CE-25000-23-24-000-2008-90341-01-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - No procede cuando se requiere realizar un análisis de fondo En el presente caso, el actor reclama que el liquidador no tiene competencia para el trámite de procesos disciplinarios, sin embargo, como lo observó el a quo, no indica cuál de las disposiciones presuntamente vulneradas prohíbe que los liquidadores de las entidades asuman funciones disciplinarias. La Sala advierte que al no indicar el actor una prohibición señalada en la Ley no es dable acceder a la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, haciéndose necesario realizar un análisis de fondo, que no es propio de esta etapa del proceso. Lo propio acontece en relación con el análisis de las disposiciones demandadas, relacionadas con el ejercicio de las actividades de recaudo, a los que se refieren los numerales 5° y 6° del artículo 4° del Decreto 563 de 2006, toda vez que de su comparación con las normas citadas por el actor no emerge la clara infracción manifiesta que reclama la suspensión provisional, por lo que dicha tarea habrá de acometerse al momento de proferir el fallo respectivo. Por lo anterior, es menester confirmar el auto apelado.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 563 DE 2006 (29 de diciembre) ARTICULO

4.5 - ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. (No suspendido) / DECRETO 563 DE

2006 (29 de diciembre) ARTICULO 4.6 - ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C.

(No suspendido) / RESOLUCION 003 DE 2007 (1 de febrero) – FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-90341-01

Actor: OSCAR ALONSO CAMPUZANO CUARTAS

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Referencia: APELACION AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, en contra del auto de 1o. de octubre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- El ciudadano OSCAR ALONSO CAMPUZANO CUARTAS, actuado en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad, contra los numerales 5° y 6° del Decreto núm. 563 de 29 de diciembre de 2006, “Por el cual se suprime el Fondo de Educación y Seguridad Vial –FONDATT-, y se ordena su disolución y liquidación”, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá Distrito Capital y la Resolución núm. 003 de 1o. febrero de 2007, expedida por la señora liquidadora del Fondo de Educación y Seguridad Vial –FONDATT-, por la cual se realiza una asignación de funciones

respecto de la continuación y fallo de los procesos contravencionales de tránsito, administrativos de transporte y de cobro coactivo, referidos en los numerales 5° y 6° del artículo 4° del Decreto Distrital núm. 563 de 2006. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de los actos acusados y en general de todos los actos dictados en ejecución de la Resolución núm. 003 de 1o. de febrero de 2007, dada la conexidad con el acto inicialmente aludido. I.2.- Normas vulneradas: El actor invoca como normas violadas, los artículos 2°, 3°, 4°, 29, 121, 122 y 209 de la Constitución Política, los numerales 2 y 3 del artículo 11 de la Ley 489 de 1998, el artículo 1° y el literal f) del artículo 2° del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1115 de 2006 y los artículos 4, 6, 38 – numeral 10-, 40 y 55 del Decreto Ley 1421 de 1993, cuyo tenor es el siguiente: a.- Constitución Política: “ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a

todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. ARTICULO 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. ARTICULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. … ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso…. ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando la autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia

ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. … ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” b.- Ley 489 de 1998: “Artículo 11. Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación…”. c.- Decreto Ley 254 de 2000: “ARTICULO 1o. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplica a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución.

En lo no previsto en el presente decreto deberán aplicarse, en lo pertinente, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad. PARAGRAFO. Aquellas entidades del Estado que por su naturaleza

tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, incluyendo las sociedades, continuarán rigiéndose por ellas. ARTICULO 2o. INICIACION DEL PROCESO DE LIQUIDACION. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1o. del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. La expedición del acto de liquidación conlleva: … f) La prohibición expresa al representante legal de la entidad de realizar cualquier tipo de actividades que impliquen la celebración de pactos o convenciones colectivas o cualquier otro acto que no esté dirigido a la liquidación de la entidad. Esta prohibición opera a partir de la expedición del decreto que ordena la disolución y liquidación de la entidad;…”. d.- Decreto Ley 1421 de 1993: “ARTÍCULO 4º. Derechos y obligaciones. El Distrito Capital goza de los derechos y tiene las obligaciones que para él determinen expresamente la Constitución y la ley. … ARTÍCULO 6º. Participación comunitaria y veeduría ciudadana. Las autoridades Distritales promoverán la organización de los

habitantes y comunidades del Distrito y estimularán la creación de las asociaciones profesionales, culturales, cívicas, populares, comunitarias y juveniles que sirvan de mecanismo de representación en las distintas instancias de participación, concertación y vigilancia de la gestión distrital y local. De conformidad con lo que disponga la ley, el Concejo dictará las normas necesarias para asegurar la vigencia de las instituciones y mecanismos de participación ciudadana y comunitaria y estimular y fortalecer los procedimientos que garanticen la veeduría ciudadana frente a la gestión y la contratación administrativas. … ARTÍCULO 380. Atribuciones. Son atribuciones del Alcalde Mayor:

10. Suprimir o fusionar las entidades distritales de conformidad con los acuerdos del Concejo. … ARTÍCULO 400. Delegación de funciones. El Alcalde Mayor podrá delegar las funciones que le asignen la Ley y los Acuerdos, en los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de entidades descentralizadas, en los funcionarios de la administración tributaria, y en las juntas administradoras y los Alcaldes Locales. … ARTÍCULO 550. Creación de entidades. Corresponde al Concejo Distrital, a iniciativa del Alcalde Mayor, crear, suprimir y fusionar secretarías y departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles sus funciones básicas. También le corresponde autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. La constitución de entidades de carácter asociativo en los sectores de las telecomunicaciones y la ciencia y la tecnología se regirá por la Ley 37

de 1993, el Decreto -Ley 393 de 1991 y las demás disposiciones legales pertinentes. En ejercicio de la atribución conferida en el artículo 38, ordinal 6, el Alcalde Mayor distribuirá los negocios y asuntos, según su naturaleza y afinidades, entre las secretarías, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas, con el propósito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas. Con tal fin podrá crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuéstales. Esta última atribución, en el caso de las entidades descentralizadas, la ejercerán sus respectivas juntas directivas.” I.3.- Concepto de la violación: Manifestó que si bien el Fondo de Seguridad Vial –FONDATTconserva su existencia durante el período de liquidación, la misma se encuentra limitada a los actos propios de ésta, como se establece en los artículos 1° y 2° del Decreto Ley 254 de 2000, de aplicación en el orden distrital y a sus entidades descentralizadas. Adujo que ninguna conexión guarda la liquidación con el ejercicio de funciones administrativas sancionatorias referentes a procesos que adelantaba la antigua Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito Capital, así como el cobro coactivo de créditos a favor de la misma, o tramitar procesos disciplinarios iniciados a sus empleados. Reitera que dichas potestades se relacionan con el ejercicio de funciones administrativas, ajenas totalmente a las actividades propias de la liquidación de una entidad oficial. Alega que las mismas razones pueden aludirse frente a la Resolución núm. 003 de

2007 dictada por la señora liquidadora del FONDATT en liquidación.

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante auto de 1° de octubre de 2009, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional. Adujo, principalmente, que ante el cúmulo de disposiciones que se indicaron por parte del actor como vulneradas, la comparación con las normas demandas, llevaría un estudio de fondo impropio de efectuar en esta etapa del proceso, pues el aquí demandante reclama, entre otros, que el liquidador no tiene competencia para el trámite de procesos disciplinarios, pero no precisa cuál de las disposiciones citadas le prohíbe que asuma tales funciones. Que igual acontece con el análisis del ejercicio de actividades de recaudo a los que se refieren los numerales 5 y 6 del artículo 4° del Decreto 563 de 2006, emanado del Alcalde de Bogotá, toda vez que de su comparación con las normas citadas como vulneradas, no resulta clara la infracción manifiesta a que alude la institución de la suspensión provisional, por lo que su estudio deberá desarrollarse al momento de proferir el fallo. Recuerda que para efectos de conceder la medida de suspensión provisional, el acto acusado debe contrariar de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores, presupuestos que no concurren en el sub lite, siendo necesario acudir a un examen más minucioso de las normas que sirvieron de fundamento de los actos acusados, para establecer si desconocieron o no la

normativa invocada como transgredida, lo cual resulta impropio en esta fase procesal.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Inconforme con la decisión anterior, el actor interpuso recurso de apelación, manifestando que es clara la vulneración de normas superiores por parte de los actos atacados, reiterando la incompetencia del -FONDATTpara tramitar procesos sancionatorios y su restricción a llevar a cabo procesos únicamente concernientes a su liquidación.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Las normas demandadas disponen: a.- Decreto 563 de 29 de 2006: “ARTÍCULO 5°. GESTOR. Para todos los efectos previstos en el presente decreto se entiende por Gestor del servicio público de tránsito y transporte a la Secretaría Distrital de Movilidad, quien en adelante será la autoridad de tránsito y transporte competente en el Distrito

Capital. ARTÍCULO 6°. LIQUIDADOR. Para efectos de la liquidación del Fondo de Educación y Seguridad Vial - FONDATT, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. asigna la liquidación en cabeza de la Subsecretaría de Hacienda Distrital. Para tales efectos contará con el apoyo de la Subdirección de Proyectos Especiales. Ver la Resolución Distrital 01 de

2007. El liquidador será de libre designación y remoción del Alcalde

Mayor de Bogotá D.C.; estará sujeto al mismo régimen de requisitos para el desempeño del cargo, inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y demás disposiciones previstas para el representante legal de la respectiva entidad pública en liquidación.”

b.- Resolución 003 de 1° de febrero de 2007: “Que el artículo 4° numeral 5° del Decreto Distrital No. 563 de 2006 establece como función de Fondatt en Liquidación, la siguiente: “ARTÍCULO 4°: GARANTÍA DE LA CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE. Con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de tránsito y transporte, el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT en liquidación deberá: (…)

5. Impulsar las actuaciones administrativas sancionatorias en curso referente a los procesos que adelanta la Secretaría de Tránsito y Transporte que constituían ingresos del Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT. Para efectos de la imposición de tales sanciones la Secretaría Distrital de Movilidad liderará la gestión del servicio público de tránsito y transporte efectuando las delegaciones a que haya lugar. Los recursos serán consignados en las cuentas de la

Tesorería Distrital.

6. Impulsar las actuaciones de cobro coactivo de los créditos a favor del Fondo de Educación y Seguridad Vial –FONDATTy/o Secretaría de Tránsito y Transporte que constituirían ingresos dentro de la liquidación. Para los efectos anteriores se atenderá lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1066 de 2006 y demás disposiciones concordantes.” Que en atención a los principios de coordinación y de complementariedad, corresponde al FONDATT EN LIQUIDACIÓN impulsar las actuaciones administrativas sancionatorias que se

encontraban en curso y a cargo de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Bogotá, que constituían parte de sus ingresos. Que el 30 de enero de 2007 entre la Secretaría Distrital de la Movilidad y el Fondo de Educación y Seguridad Vial –Fondatt en liquidación, se suscribió un Convenio Interadministrativo de Cooperación y Delegación, cuyo objeto es aunar esfuerzos humanos, técnicos, físicos, administrativos y financieros entre el FONDATT EN LIQUIDACIÓN – STT y la SECRETARÍA DISTRITAL DE LA MOVILIDAD, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de tránsito y transporte dentro del marco de implementación establecido en la organización distrital por el Acuerdo 257 de 2006; así como, delegar por parte de la Secretaría Distrital de la Movilidad en el FONDATT en LIQUIDACIÓN la imposición de sanciones administrativas y contravencionales y el cobro coactivo a que hacen referencia los numerales 5 y 6 del artículo 4° del Decreto 563 de 2006. Que de conformidad con lo previsto en la Cláusula Segunda literales d) y e) del Convenio ibídem, es obligación del FONDATT EN LIQUIDACIÓN asumir la continuación y fallo de los procesos sancionatorios administrativos de transporte, contravencionales de tránsito y de cobro coactivo en curso, hasta su terminación, de conformidad con lo establecido en el Manual de Funciones del FONDATT EN LIQUIDACIÓN y atendiendo las directrices y políticas que establezca la Secretaría Distrital de la Movilidad. Que para el efecto en la precitada cláusula se dispuso que la

liquidadora del FONDATT EN LIQUIDACIÓN adoptará los mecanismos y asignaciones a que haya lugar para garantizar el cumplimiento de la presente delegación. En mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1°. Asignar la continuación y fallo de los procesos contravencionales correspondientes a las infracciones de tránsito que adelantaba la Secretaría de Tránsito y Transporte y que constituían ingresos del Fondo de Educación y Seguridad Vial –FONDATT, a los profesionales del Área de Procesos Contravencionales de la planta de personal del Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT EN LIQUIDACIÓN, en concordancia con lo previsto en el Manual de Funciones de esta entidad y el artículo 4° del Decreto Distrital 563 de 2006. Artículo 2°. Asignar la continuación y fallo de los procesos administrativos por infracción a las normas de transporte que adelantaba la Secretaría de Tránsito y Transporte y que constituían ingresos del Fondo de Educación y Seguridad Vial –FONDATT, a los profesionales del Área de Investigaciones de Transporte de la Planta de Personal del Fondo de Educación y Seguridad Vial –FONDATT EN LIQUIDACIÓN, en concordancia con lo previsto en el Manual de Funciones de esta entidad, el artículo 4° del Decreto Distrital 563 de 2006. Artículo 3°. Asignar la iniciación, continuación y fallo de los procesos de cobro coactivo que correspondan a ingresos del Fondo de Educación y Seguridad Vial –FONDATT, incluidas las sanciones proferidas en virtud de los procesos señalados en los numerales 1° y 2° de la presente

resolución, a los profesionales del Área de Jurisdicción Coactiva de la Planta de personal del Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT EN LIQUIDACIÓN, en concordancia con lo previsto en el Manual de Funciones de esta entidad, el artículo 5° del Decreto Distrital 563 de 2006 y la Ley 1066 de 2006. Artículo 4°. Para efectos de las asignaciones realizadas en los artículos anteriores, los profesionales mencionados deberán asumir el conocimiento de tales procesos hasta su terminación. La liquidadora del FONDATT hará la distribución de expedientes a que haya lugar. La segunda instancia será competencia de la Liquidadora del FONDATT, a través del área de Segunda Instancia. Artículo 5°. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su comunicación …”. En el presente caso, el actor reclama que el liquidador no tiene competencia para el trámite de procesos disciplinarios, sin embargo, como lo observó el a quo, no indica cuál de las disposiciones presuntamente vulneradas prohíbe que los liquidadores de las entidades asuman funciones disciplinarias. La Sala advierte que al no indicar el actor una prohibición señalada en la Ley no es dable acceder a la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, haciéndose necesario realizar un análisis de fondo, que no es propio de esta etapa del proceso. Lo propio acontece en relación con el análisis de las disposiciones demandadas, relacionadas con el ejercicio de las actividades de recaudo, a los que se refieren los numerales 5° y 6° del artículo 4° del Decreto 563 de 2006, toda vez que de su comparación con las normas citadas por el actor no emerge la clara infracción

manifiesta que reclama la suspensión provisional, por lo que dicha tarea habrá de acometerse al momento de proferir el fallo respectivo. Por lo anterior, es menester confirmar el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 1o. de octubre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. Una vez ejecutoriado el presente auto, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO