CE-25000-23-24-000-2009-00052-01-2013

CONSTITUCION DE LA CAUCION Y MONTO - Perención Pues bien, como aquí se trata de controvertir una decisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en donde se sancionó a la actora con multa por el valor de mil cuatrocientos setenta y dos millones cuarenta y tres mil trescientos setenta y dos pesos ($ 1.472.043.372.oo), se advierte claramente que es procedente la constitución de la caución. En efecto, cuando el Decreto 2685 exige la constitución de la póliza lo hace para que el importador garantice el cumplimiento de las obligaciones que impone el procedimiento aduanero y por ende debe constituirla ante la DIAN; en tanto que la caución establecida en sede judicial está orientada a garantizar el pago de la sanción impuesta si la sentencia le fuere desfavorable. Esta última caución debe cancelarse en el proceso judicial, esto es, ante el juez de conocimiento.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

140

NOTA DE RELATORIA: A quien se le puede exigir la constitución de la caución, Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 5 de julio de 2007, Rad. 2006-01303,

MP. María Inés Ortiz Barbosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., siete (07) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00052-01

Actor: AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto proferido el 24 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró la perención del proceso.

Para el efecto, SE CONSIDERA: I.- La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2, promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. con fundamento en las siguientes pretensiones: “Primera.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 03-064-191668-2131-00 2008 JUN 11 1109 (del 11 de junio de 2008) suscrita por JHON JAIRO DÍAZ MORALES en su calidad de Jefe de División Gestión de Liquidación Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, mediante la cual se impone una sanción a mi representada por un valor de mil cuatrocientos setenta y dos millones cuarenta y tres mil trescientos setenta y dos pesos m/cte ($ 1.472.043.372=). Segunda.- Que se declare la nulidad en la Resolución No. 03-072-193601 05 SEP 2008 001061 (del 5 de septiembre de 2008), suscrita por OLGA LUCÍA OSPINA ARISTIZABAL en su calidad de Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante la cual se confirma en todas sus partes el anterior acto

administrativo, proferidas dentro del expediente administrativo No. IO200520070119, tramitado en la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, agotando con esta la vía gubernativa. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho y de reparación de los daños y perjuicios causados se decreten las siguientes:

II CONDENAS

(…)”1 II.- Actuaciones Preliminares - Mediante Auto del 23 de abril de 2009 se ordenó al demandante que acreditara el pago de la sanción que controvertía en esta sede o que constituyera una caución por el mismo valor en cumplimiento de lo que estatuía el artículo 140 del C.C.A. - El apoderado del demandante interpuso recurso de reposición contra la mencionada providencia, con el fin de que no le fuese exigida la constitución de la caución por ser violatorio del derecho de acceso a la administración de justicia tal y como lo previno la Corte Constitucional en sentencia T450 de 19942. 1 Folios 2 y 3 del Cuaderno del Tribunal. 2 Escrito del 11 de mayo de 2009 (folios 80 a 83 del Cuaderno del Tribunal). - El Tribunal resolvió reponer su decisión y admitir la demanda de la referencia, ordenando en el numeral 6º la constitución de la mencionada caución3. - La actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando igualmente la revocatoria del numeral sexto por inconstitucional. Adicionalmente, sostuvo que ya había constituido una póliza en favor de la DIAN expedida por Seguros del Estado, en la que garantizaba el pago de la sanción impuesta.

• El Tribunal le ordenó aportar copia autenticada de la póliza de cumplimiento a que aludió el apoderado de la actora4. - La demandante la allegó el 25 de enero de 20115. - Mediante Auto del 29 de septiembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió confirmar el numeral 6º del auto admisorio de la demanda en cuanto ordenó la constitución de la caución, considerando que si bien al momento de imposición de la sanción la sociedad Agencia de Aduanas Serval Ltda. Nivel 2 estaba amparada por la póliza 18-43-860.09.578-6 expedida por Seguros del Estado, la misma no se encontraba vigente y en consecuencia, no se puede tener en cuenta para garantizar el pago con los recargos a que haya lugar si lo resuelto le es desfavorable.

III.- El auto recurrido A través de la providencia calendada el 24 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la perención del proceso, habida cuenta de que permaneció por más de seis meses inactivo, esto es, desde el 4 de octubre de 20116 hasta la fecha de expedición del auto que se apela debido a la falta de impulso de la actora.

IV. El Recurso de Apelación El apoderado de la sociedad demandante apeló el auto referido afirmando que con la decisión censurada se estaba vulnerando su derecho al debido proceso, el de defensa y el de acceso a la administración de justicia, toda vez que se estaba 3 Auto del 18 de febrero de 2010 (folios 85 a 89 idem). 4 Auto del 25 de noviembre de 2010 (folio 95 idem).

5 Folios 97 y 98 idem. 6 Fecha en la que se notificó el auto del 29 de septiembre de 2011 mediante el cual se confirmó el proveído que ordenó constituir la caución (Auto del 18 de febrero de 2010) imponiendo una obligación que había sido satisfecha cuando con los actos administrativos demandados se ordenó hacer efectiva una póliza de cumplimiento expedida por Seguros de Estado, y a favor de la DIAN. Califica de injusta la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, advirtiendo que si bien la ley permitía discrecionalidad en el funcionario judicial al fijar el monto de la caución, también lo era que la ley había previsto que las sociedades de intermediación aduanera afianzaran sus obligaciones ante la DIAN, lo cual, reitera, se efectuó en debida forma y se encuentra acreditado en el proceso. Aduce que el Juzgador de Primera Instancia vulneró el derecho a la igualdad, pues usualmente exigía como caución el 10% de la multa que se demandaba, lo cual inexplicablemente no sucedió en el presente caso, dado que se está exigiendo el 100% del valor de la sanción impuesta. Sostiene que a lo largo del proceso se ha opuesto a la constitución de tal garantía por carecer de recursos económicos; y que le resulta también en extremo gravoso cumplir con las exigencias de las aseguradoras, pues se requieren garantías reales o la consignación del ochenta por ciento (80%) de la suma avalada para la constitución de las pólizas, cuestión ésta en la que no se encuentra posibilitado a cumplir.

Después de transcribir un aparte de la sentencia T-450 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, la recurrente concluye que lo procedente en el caso concreto es invocar la excepción de inconstitucionalidad al considerar que la exigencia de la caución vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia, precisando además que ello era procedente reclamarlo a través de la instauración de una acción de tutela: “1. Los requisitos establecido por la ley u otra norma jurídica que no sea de jerarquía constitucional que impidan u obstaculicen el derecho al acceso a la justicia, y en consecuencia, desconozcan en ese aspecto el debido proceso, son contrarios a los artículos 29 y 229 de la Carta Política.

2. La misma conclusión se aplica si se trata de requisitos o exigencias que impidan el derecho de defensa dentro de la vía gubernativa.

3. Tratándose la ley u otro tipo de normas de carácter general, si no han sido declaradas inexequibles o anuladas por la jurisdicción contencioso administrativa, según el caso, de conformidad con el artículo 4º de la Carta Política que establece que ésta “es norma de normas” y que “en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, es procedente aplicar la llamada excepción de inconstitucionalidad con el objeto de que se aplique la Constitución, a cambio del precepto que choca con ella.

4. De acuerdo con el criterio expuesto en la referida sentencia No. T450 de 1994, es la tutela un mecanismo apropiado para obtener la

inaplicación en el caso concreto de la ley u otra norma de carácter general que imponga restricciones que atenten contra el debido proceso, el derecho de defensa o el acceso a la justicia, si como consecuencia de su observancia se vulneran o amenazan derechos fundamentales de las personas, pues, como ya se señaló la Corporación en el citado fallo: “la vía de tutela es apta para lograr que se inaplique al caso específico una norma incompatible con la Constitución, si la aplicación de la misma es a la vez causa de la violación o amenaza de los derechos fundamentales del petente”. (Folio 86 del Cuaderno del Tribunal) V.- Las Consideraciones Encuentra la Sala que el problema jurídico se orienta a establecer si era exigible la caución que controvierte el apoderado de la sociedad AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2; y en caso afirmativo, si el monto requerido se ajusta al ordenamiento jurídico y al desarrollo jurisprudencial sobre el tema. Es menester indicar que no se hará pronunciamiento acerca de la declaratoria de perención, pues la misma es producto de la inactividad del actor, dada la imposibilidad de cancelar el valor que por concepto de caución le fue fijado por el Tribunal, imposibilidad ésta que fue reiterada en varias oportunidades de manera expresa por el recurrente. Así las cosas, y en aras de garantizar el derecho al debido proceso de la sociedad Agencias de Aduanas Serval Ltda. Nivel 2, esta Sala evaluará si exigir la constitución de la caución en el monto fijado por el Juzgador de Primera Instancia observó los

lineamientos que sobre el particular diseñó el legislador y ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y administrativa, ya que, se reitera, es indiscutible que la declaratoria de perención es consecuencia directa de tal requerimiento. Exigencia de la Caución Para tal efecto es preciso traer a colación el contenido del artículo 140 del C.C.A. que consagra: “Si se trata de demanda de impuestos, tasas, contribuciones o multas que se exijan o de créditos definitivamente liquidados a favor del Tesoro Público (…) bastará que se otorgue caución a satisfacción del ponente para garantizar el pago con los recargos a que haya lugar en cuanto fuere desfavorable lo resuelto.” (Subraya fuera de texto) 1.- Pues bien, como aquí se trata de controvertir una decisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en donde se sancionó a la actora con multa por el valor de mil cuatrocientos setenta y dos millones cuarenta y tres mil trescientos setenta y dos pesos ($ 1.472.043.372.oo), se advierte claramente que es procedente la constitución de la caución, y que al requerirla en el auto admisorio, observó la sentencia de la Corte Constitucional plasmada en el fallo C319 de 2002 en la que se declaró exequibles los artículos 135 y 140 del C.C.A., en el entendido que la caución no puede exigirse como requisito para la admisión de la demanda so pena de vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia. En tal escenario, encuentra la Sala que se trata de una carga legalmente establecida que debe atender quien pretenda discutir en sede judicial la legalidad

de cierto tipo de decisiones de la Administración Pública. 2.- De otra parte, no resulta acertada la posición del apoderado de la actora cuando confunde la póliza de cumplimiento que en aplicación del Decreto 2685 de 1999 debe constituir ante la DIAN a efectos de cumplir con los parámetros legales del procedimiento aduanero, con la que debe cancelar en aplicación el artículo 140 del C.C.A., para acudir ante la administración de justicia; pues se trata de dos obligaciones diferentes, con finalidades disímiles. En efecto, cuando el Decreto 2685 exige la constitución de la póliza lo hace para que el importador garantice el cumplimiento de las obligaciones que impone el procedimiento aduanero y por ende debe constituirla ante la DIAN; en tanto que la caución establecida en sede judicial está orientada a garantizar el pago de la sanción impuesta si la sentencia le fuere desfavorable. Esta última caución debe cancelarse en el proceso judicial, esto es, ante el juez de conocimiento. 3.- Ahora bien, en lo relativo a la imposibilidad que alega el memorialista para la constitución de la póliza por carecer de recursos económicos dada la elevada suma que debe amparar, debe la Sala precisar que uno de los presupuestos para su determinación es el que con su constitución se garantice la seriedad en el adelantamiento de un proceso judicial, para lo cual el juez debe tener en cuenta las condiciones propias del demandante, tales como el que tenga acceso al mercado financiero o su capacidad económica. La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 867 de Decreto 624 de 19897 se refirió al tema de la

siguiente manera: “Cuando la norma demandada impone un porcentaje fijo para todo aquél que pretenda someter su caso a la jurisdicción, no es inequitativa en apariencia, pues toma como base la cuantía de la presunta deuda. Aunque a primera vista puede parecer justa la medida, no toma en cuenta la capacidad real de pago del demandante, ni sus condiciones específicas. No contempla, dentro de las situaciones disímiles que pretende abarcar, aquélla en la que el demandante no tenga acceso al mercado financiero, o no pueda llenar las exigencias de una póliza. Con esto, recibe un trato desigual con respecto a otros deudores de obligaciones fiscales que se encuentran en su misma situación, y queda desprovisto de toda posibilidad de solucionar su problema con la administración de impuestos. La Corte considera que con la medida que contiene el artículo 140 del CCA, se da una solución adecuada a este problema; se cumple la intención del Constituyente de garantizar el acceso a la justicia de todas las personas por igual, y la del legislador, de asegurar el funcionamiento del aparato judicial contencioso, y el pago de un porcentaje de las obligaciones que se adeudan al fisco. Habiendo encontrado una solución legal que respeta los derechos constitucionales involucrados y consulta los fines de la ley tributaria y, por ende, consciente de que no existirá un vacío legal en el procedimiento en cuestión, la Corte declarará la inconstitucionalidad de la norma demandada; en su lugar, el juez contencioso deberá regirse por lo preceptuado en el artículo 140 del CCA, y fijar la cuantía y

tipo de garantía que debe constituir el demandante para respaldar su pretensión, demostrar la seriedad de su demanda y, en caso de un fallo adverso a sus intereses, garantizar en parte el pago de su obligación tributaria.”8 (Resaltado fuera de texto). En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en la medida en que fija la necesidad de ponderar las circunstancias concretas de a quien se exige la constitución de la caución para poder establecer su monto: “En efecto, teniendo en cuenta que el amparo de pobreza tiene por finalidad garantizar los derechos de rango constitucional antes precisados, esta Corporación estima que por regla general, también son 7 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales" 8 C – 318 de 1998. titulares de aquéllos las personas jurídicas y por tanto tales derechos son susceptibles de protección en los ámbitos sustancial y procesal. Así las cosas, la Sala advierte que en tales entes se pueden presentar de manera similar que para las personas naturales, situaciones económicas que les impidan atender los gastos del proceso lo cual obstaculizaría su acceso a la rama jurisdiccional en defensa de sus intereses. Por lo anterior, resulta procedente dar a la norma en estudio un alcance amplio y adecuado a las condiciones propias de las personas jurídicas, lo cual no permite afirmar de manera categórica que ellas se encuentren excluidas del beneficio previsto en el artículo 160 del C.P.C. En efecto, las personas jurídicas no están exentas de encontrarse en extremas dificultades financieras que no les

permitan atender cargas procesales económicas previstas en la ley, en particular las relativas a la protección de las acreencias determinadas en el artículo 140 del C.C.A. que contempla la obligación de garantizarlas y de lo cual no puede hacer caso omiso el Juez. Ante la posibilidad de la existencia de tales situaciones críticas, se encuentran en juego de un lado el derecho al acceso a la justicia (art. 229 C.P.) y de otro la existencia misma de la persona jurídica y por lo demás en últimas la insolvencia puede afectar el patrimonio de las personas naturales que han contribuido a su integración.”9 (Resaltado fuera de texto). En otra providencia expresó también la necesidad de verificar las circunstancias especiales del caso que se pone a consideración del juez, en aras a garantizar que la caución exigida en cumplimiento de un mandato legal no haga nugatorio el derecho de acceso a la administración de justicia: “La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 25 de agosto de 2005 (fl. 131) y mediante auto de 5 de septiembre del mismo año (fl. 134) se ordenó a la demandante prestar caución por el 10% de la cuantía estimada ($203.258.000), para lo cual le concedió un término de 10 días. Como se advierte del aparte transcrito, la orden de prestar caución es una medida razonable para garantizar los créditos liquidados a favor de la Nación pero no puede constituirse en obstáculo para el acceso a la administración de justicia (art. 229 C.N.), por lo que para su fijación deben tenerse en cuenta, entre otros factores, la oportunidad para exigirla de tal manera que no se impida el ejercicio del derecho de

acción ni se deje desprovisto al Estado de una garantía por su crédito y en tal sentido debe darse aplicación al artículo 140 del C.C.A. De otra parte, para la Sala es evidente que la satisfacción de la caución ordenada no es un requisito formal previo cuyo incumplimiento dé lugar al rechazo de la demanda, por cuanto se desnaturalizaría el propósito de la garantía y se crearía un presupuesto para la admisión que no está previsto como tal en la ley, amén que corresponde al juez hacer operante el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial (art. 228) y garantizar el derecho de acceso a la justicia, como se indicó. Además debe valorar en cada caso las circunstancias que hacen operante su facultad para fijarla y así hacer efectivos los mencionados 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P. María Inés Ortíz Barbosa. Auto del 5 de julio de 2007.

Proceso Número: 2006-01303. derechos. En el sub-lite la Sala advierte que la orden de prestar caución se formuló previamente a la admisión de la demanda y pese a las especiales circunstancias manifestadas por la sociedad actora y reflejadas en los estados financieros allegados al proceso, en los cuales se aprecia que el patrimonio neto de la sociedad a 31 de diciembre del 2005 era de $20.588.000, se impone una carga adicional que, aunque amparada en la ley, no se ajusta a la valoración ponderada del juez en torno a evitar hacer nugatorio el acceso a la administración de justicia.”10 4.- Pues bien, vistas las actuaciones desplegadas por la demandante, se advierte

que puso en conocimiento del Tribunal la imposibilidad de constituir una garantía por el monto exigido dado que le resultaba excesivamente onerosa. No obstante, también se advierte que el Juez de Primera Instancia dio la oportunidad a la actora de acreditar el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 140 del C.C.A., y pese a ello la misma aportó pólizas ya vencidas que en modo alguno podrían garantizar el pago de la obligación tributaria. 5.- Bajo esas premisas, es preciso concluir que atendiendo a las condiciones particulares de la sociedad actora, el Tribunal cumplió los derroteros exigidos por la norma y por el desarrollo jurisprudencial que se ha venido dando en esta materia, por lo que resulta forzoso confirmar el proveído apelado en la medida en que el proceso permaneció inactivo en la secretaria durante más de seis (6) meses sin que la parte interesada adelantara trámite que diera impulso al proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 10 Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P. María Inés Ortíz Barbosa. Auto del 30 de marzo de

2006. Proceso Número: 2005-03385.

R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto apelado.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 07 de marzo de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA