CE-25000-23-24-000-2009-00088-01-2010

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Evolución y fundamento normativo / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Requisito de procedibilidad / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Es procedente cuando los actos sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio, es menester antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia del intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. TRIBUTO – Concepto / IMPUESTO – Concepto / TASA – Concepto / CONTRIBUCION – Concepto / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Proceden por tratarse de una contribución especial que está destinada para la financiación de obras y actividades [E]l cobro recaudado por medio de los actos acusados, constituye una clase de contribución que cobra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las empresas prestadores de dichos servicios pues está destinado a recuperar los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control que presta la

Superintendencia a los sujetos contribuyentes, por lo tanto es una contribución especial y no una tasa, toda vez que implica “la realización de obras públicas o actividades estatales, en donde necesariamente debe existir un beneficio para un individuo o grupo de individuos. La contribución se paga proporcionalmente al beneficio obtenido y su producto está destinado a la financiación de las obras o actividades”. […] Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado no es de aquellos que sea conciliable por tratarse de un asunto tributario, y por tanto, no le era dable al juez de primera instancia, exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

NOTA DE RELATORIA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Cuarta, de 30 de agosto de 2007, Radicación 2002-00493, C. P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta; 4 de octubre de 2007, Radicación 2001-00257, C.P.

Marco Antonio Velilla Moreno; 31 de agosto de 2006, Radicación 2002-00106, C.P. Martha Sofía Sanz Tobon; 21 de noviembre de 2007, Radicación 15851 y de 24 de octubre de 2002, Radicación 13408, de la C.P. Ligia López Díaz; y las sentencias de la Corte Constitucional C-040 de 1993, C-1179 de 2001, C-475 de 2004, C-1171 de 2005 y C-134 de 2009

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 640 DE 2001 –

ARTÍCULO 37 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00088-01

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE GAS - ECOGAS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 23 de abril de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, contra el proveído de 23 de abril de 2009, proferido por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad EMPRESA COLOMBIANA DE GAS -ECOGAS, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. SSPD 20085340002386 de 14 de julio de 2008; SSPD 20085300041945 de 6 de octubre de 2008; y SSPD 20085000048905 de 28 de noviembre de 2008,

expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal rechazó la demanda, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la Ley 640 de 2001, concordado con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, la misma no cumplió con el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La actora estima que los actos acusados tratan sobre asuntos tributarios, razón por la cual la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para el asunto objeto de estudio es improcedente. Explica que los actos acusados hacen referencia al cobro del tributo parafiscal que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con su función de control, inspección y vigilancia que ejerce sobre las empresas, razón por la cual según lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, es un asunto que no puede conciliarse. Sostiene que de acuerdo con lo previsto en los artículos 35 y 37 de la Ley 640 de 2001 y el pronunciamiento contenido en la Sentencia C-1195 de 2001 de la Corte Constitucional, el intento de conciliación prejudicial como obligatorio, solo será exigible cuando el número de conciliadores sea suficiente para asumir la demanda proyectada por el legislador, que ha sido estimada en un 2% de conciliadores según el número total de procesos anuales que ingresen a los despachos

judiciales por distrito. En dicho contexto, estima que en los asuntos contencioso administrativos no se han dado los anteriores presupuestos para que sea exigible la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre la aplicación del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estima que dicha Ley no derogó, modificó o sustituyó el artículo 42 transitorio de la Ley 640 de 2001. Agrega que el término de caducidad para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se estudia, empezó a correr antes de la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009, razón por la cual la conciliación como requisito de procedibilidad no era exigible, pues los términos que habían iniciado a correr en una ley anterior, deben regularse por aquella y no por la nueva. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución. Conforme lo observó la Sala en providencia de 30 de agosto de 20071, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y

desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. 1 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario. Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001 en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.2 En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo

era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, recuerda la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables. “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” Negrilla fuera de texto Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación y al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según 2 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de

Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio, es menester antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia del intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. Resalta la Sala que los actos acusados guardan relación con asuntos tributarios, pues en nuestro sistema jurídico “…los tributos son considerados como aquellas prestaciones pecuniarias establecidas por la autoridad estatal, en ejercicio de su poder de imperio, para el cumplimiento de sus fines. Los tributos consisten en impuestos, contribuciones y tasas, según la intensidad del poder de coacción y el deber de contribución implícito en cada modalidad…”3 (Negrilla fuera de texto) La consideración según la cual los impuestos, tasas y contribuciones son clases del género de los tributos, ha sido reiterada por la Corte Constitucional de Colombia, como en efecto se observa en las sentencias C-040 de 1993, C-1179 de 2001, C-475 de 2004, C-1171 de 2005 y C-134 de 2009. De igual forma, la doctrina4 ha considerado que si bien es cierto que el tributo más tradicional es el impuesto, también son definidos como tales, las tasas y las contribuciones. En este sentido, la Corte Constitucional ha definido los impuestos como “… prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas, son de carácter obligatorio, carecen de destinación específica, su tarifa es definida por la autoridad de representación

popular que las impone, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado”5 De igual forma, se ha expresado que las tasas son “…prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad, sus tarifas son fijadas por autoridades 3 Sentencia C-134 de 2009 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 4 Plazas Vega, MAURICIO, Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Tomo II, Segunda Edición, Editorial Temis, 2005. Páginas 53, 61 y 175 5 Sentencia C-1179 de 2001 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. administrativas, ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado.” Por último, la Sección Cuarta del Consejo de Estado6, en un proceso donde se estudiaba la contribución especial de vigilancia que efectuaba la Superintendencia de Puertos y Transporte definió las contribuciones como “…una especie de tributo, y por tanto, una erogación de carácter obligatorio por cuanto emana del poder de imposición del Estado, a cargo de un grupo o sector determinado de personas, que tiene una destinación específica a la obra pública, función pública o servicio que le sirve de causa y cuyos beneficiarios son los mismos contribuyentes…” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que establece el cobro cuestionado en los actos acusados, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. 85.3. Numeral modificado por el parágrafo del artículo 132 de la Ley 812 de 6 Sentencia de 21 de noviembre de 2007 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Magistrado

Ponente: Ligia López Díaz. Exp. Núm. 15851.

2003. El nuevo texto es el siguiente:> Si en algún momento las Comisiones de Regulación o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvieren excedentes, deberán transferirlos al Fondo Empresarial de que trata el presente artículo <se refiere al Artículo 132 de la Ley 812 de 2003>. 85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia. 85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia. 85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta ley.

PARÁGRAFO 1o. Las Comisiones y la Superintendencia se financiaran exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años. PARÁGRAFO 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los

gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia.” Concluye la Sala que el recaudo establecido en los actos acusados por la actora, hace referencia, de acuerdo con lo precisado por la Corte Constitucional y por esta jurisdicción7, a asuntos tributarios. En efecto, el cobro recaudado por medio de los actos acusados, constituye una clase de contribución que cobra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las empresas prestadores de dichos servicios pues está destinado a recuperar los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control que presta la Superintendencia a los sujetos contribuyentes, por lo tanto es una contribución especial y no una tasa, toda vez que implica “la realización de obras 7 Sentencia de 4 de octubre de 2007, Sección Primera del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Exp. núm. 2001-00257. Actor: Superintendecia Bancaria de Colombia. Sentencia de 31 de agosto de 2006, Sección Primera del Consejo de Estado. Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. Exp. núm. 2002-00106. Actora: Asocajas y otro. públicas o actividades estatales, en donde necesariamente debe existir un

beneficio para un individuo o grupo de individuos. La contribución se paga proporcionalmente al beneficio obtenido y su producto está destinado a la financiación de las obras o actividades.8” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado no es de aquellos que sea conciliable por tratarse de un asunto tributario, y por tanto, no le era dable al juez de primera instancia, exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E REVÓCASE el proveído recurrido, y en su lugar se dispone que el Tribunal provea sobre la admisión de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de marzo de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS

LASSO Presidente MARCO ANTONIO VELILLA MORENO 8 Consejo de Estado, sentencia de 24 de octubre de 2002, M.P. Ligia López Díaz, Exp. 13408