CE-25000-23-24-000-2009-00151-01-2011

CONCILIACION - Origen como requisitos de procedibilidad / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad / RECHAZO DE LA DEMANDAPor no haberse agotado previamente la conciliación extrajudicial Para la sala resulta evidente que la parte demandante dentro del proceso de la referencia debió agotar previamente la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad so pena de rechazo de la misma, toda vez que como ya quedó claro, la Ley 1285 de 2009 desde la fecha de su promulgación produjo efectos ipso facto, es decir a partir del 22 de enero de 2009. Por las anteriores consideraciones se procederá en la parte resolutiva del presente proveído a confirmar la decisión adoptada por el juez de instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1258 DE 1948 / DECRETO 4133 DE 1948 / DECRETO 2282 DE 1989 / LEY 23 DE 1991 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 70 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 37 / LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 28 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 6 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 85

NOTA DE RELATORIA: Se citan las providencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 30 de agosto de 2007, Radicado 2002-00493, M.P. Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta; del 18 de marzo de 2010, Radicado 2009-00086, M.P.

Marco Antonio Velilla Moreno; y del 18 de marzo de 2010, Radicado 2010-00149,

Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00151-01

Actor: INVERSIONES GOMEZ BARRERO S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 10 de septiembre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, contra el proveído de 10 de septiembre de 2009, proferido por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto rechazó la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La señora JENNY SAMANTHA BARRERO CAICEDO, por intermedio de apoderada, en su condición de representante legal de la Sociedad INVERSIONES GÓMEZ BARRERO, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, en contra de las SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones N° 1762 del 7 de noviembre de 2008 y la N° 2037 del 11 de diciembre del mismo año, mediante las cuales se aprobó la cesión parcial de activos, pasivos y contratos de la Sociedad INTERVALORES S.A. a la también sociedad comisionista

de bolsa PROYECTAR VALORES S.A, y se resolvió recurso de reposición respectivamente II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal rechazó la demanda, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 reglamentado por el Decreto 1716 de 2009, la misma no cumplió con el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La actora estima que en el presente caso la demanda se presentó el 15 de abril de 2009, es decir, antes de la expedición del decreto reglamentario 1716 del 14 de mayo de 2009, por medio del cual fue reglamentado el artículo 13 de la ley 1385 de 2009, razón por la que concluye que no era necesario que previamente la parte demandante hubiere agotado el trámite de la conciliación prejudicial. Advierte que si bien es cierto la ley 1285 de 2009 fue promulgada desde el 22 de enero del mismo año, en la misma no se previó el trámite o procedimiento de la conciliación prejudicial, así como tampoco remitió a ninguna otra norma, de tal manera que con la mencionada ley, el legislador sólo se limitó a establecer la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones contenciosas señaladas en la misma. Advierte que del contenido del artículo 13 de la ley 1385 de 2009 se desprende la necesidad del reglamento, pues aparece claro que la materia genéricamente ahí normada (la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad) debe ser especificada; el reglamento para dicho artículo resultaba ser indispensable para

poderlo hacer ejecutable, pues era necesario conocer la manera de hacer operativo el requisito de procedibilidad, pero sin colmar el límite inmediato rebasado por la propia ley. Resalta que el Gobierno Nacional mediante el ya mencionado Decreto 1716 de 14 de mayo de 2008, reglamentó el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, de manera que es a partir de ese día que la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, encuentra en la norma su correcta y cumplida aplicación. De acuerdo con lo anterior, forzoso es concluir que para el día 15 de abril de 2009, fecha en la que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento de la referencia, no había sido reglamentado el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, razón por la cual no existía la norma que establecía el requisito de procedibilidad exigido. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no podía rechazar la demanda, vulnerando el derecho de acceso a la Administración de Justicia. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución. Conforme lo observó la Sala en providencia de 30 de agosto de 20071, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del

Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. 1 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la

Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Según se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico. Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001, en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.2 En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo

era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, recuerda la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables. “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” Negrilla fuera de texto Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación y al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Sobre el punto en comento, la Sección Primera mediante providencia dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicado N° 2009-00086-01 M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, dispuso lo siguiente: “(…) Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de

procedibilidad de la acción, recuerda la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables. Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación. Por lo tanto, al ser una 2 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. norma procesal es de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio, es menester antes de proveer sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la

parte actora, aportar constancia del intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.(…)” (Resaltado fuera de texto). En el mismo sentido, mediante sentencia de tutela de 18 de marzo de 2010, Radicado N° 2010 – 00149 M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno se dispuso lo siguiente: “(…)Como quiera que la actora manifiesta que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso, como consecuencia del rechazo de la demanda de reparación directa por no agotar la etapa de conciliación extrajudicial, es

forzoso estudiar el fondo del asunto a efectos de determinar si efectivamente la decisión judicial acusada, se constituye como violatoria de tal derecho. Así las cosas, se tiene que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, modificatorio del artículo 42A de la Ley 270 de 1996, dispone: «Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 Y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.» Igualmente se encuentra que el artículo 28 ibídem fue expreso al decretar la vigencia de sus presupuestos a partir de su promulgación, entiéndase a partir de su inserción en el Diario Oficial núm. 47.240 de 22 de enero de 2009. A su turno, el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, dispuso su aplicación para aquellos asuntos contencioso administrativos, y precisó los lineamientos a seguir para dar cumplimiento al requisito de conciliación extrajudicial exigido por la nueva norma. Al mismo tiempo, en el artículo 31 manifestó que su vigencia rige a partir de su publicación. Empero, lo anterior no se puede entender como una suspensión de la imperatividad de la Ley 1285 de 2009, toda vez que el acto reglamentario per

se, está subordinado a aquella. Al respecto, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «Los actos reglamentarios proferidos por el ejecutivo con arreglo al precepto constitucional anteriormente trascrito, en cuanto productos emanados de la voluntad administrativa, tienen el carácter de normas jurídicas que desde el punto de vista formal y material se encuentran subordinadas a la ley, o como lo expresa la doctrina francesa, se trata de actes de puissance subalterne, encaminados a explicitar y completar las disposiciones legales, con el propósito de garantizar su más cumplida y estricta ejecución y asegurar el cumplimiento de la voluntad general en ellas representada. En ese orden de ideas, los actos reglamentarios no son más que unas normas jurídicas secundarias, inferiores y complementarias de la Ley (…) La sumisión del acto administrativo reglamentario a la ley es absoluta y por lo mismo, se trata de decisiones necesitadas de justificación, con posibilidades restringidas en el campo de la regulación, lo cual explica que su ámbito de acción sea restringido y que, por lo mismo, no tengan la fuerza suficiente para derogar, subrogar o modificar un precepto legal, ni mucho menos para ampliar o limitar su alcance o su sentido. Lo anterior explica su carácter justiciable, pues es claro que la administración no puede contradecir los mandatos del legislador, ni suplir la Ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular cierto contenido.»3 Bajo este presupuesto no le asiste razón a la actora, quien afirma que la conciliación como requisito de procedibilidad ante la jurisdicción

contencioso administrativa solo es exigible a partir del 23 de mayo de 2009, fecha en que la Ley 1285 fue reglamentada, pues aunado a lo precitado se sabe que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación4, y su observancia principia dos meses después de promulgada, salvo cuando la misma ley fije el día en que debe empezar a regir.5 Así pues, la Ley 1285 de 2009 entró en vigencia de conformidad con su artículo 28 y con el artículo 11 del Código Civil6, desde la fecha de su promulgación surtiendo efectos ipso facto 7, es decir a partir del 22 de enero de 2009, razón por la cual la actora estaba obligada a intentar la 3 Sentencia de 11 de Junio de 2009, Consejo de Estado –Sección Primera; M.P: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 4 La promulgación de una ley se relaciona exclusivamente con la publicación o divulgación del contenido de la ley, tal como ésta fue aprobada por el Congreso de la República. La promulgación no es otra cosa que la publicación de la ley en el Diario Oficial, con el fin de poner en conocimiento de los destinatarios de la misma los mandatos que ella contiene. 5 Artículos 52 y 53 de la Ley 4ª de 1913. 6 Artículo 12 Código Civil. La promulgación de la ley se hará insertándola en el diario oficial, y enviándola en esta forma a los estados y a los territorios. conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar, máxime cuando se observa que la acción de reparación directa fue radicada el 08 de mayo de 2009.”

(Resaltado fura de texto). De acuerdo con la jurisprudencia anteriormente trascrita, para la sala resulta evidente que la parte demandante dentro del proceso de la referencia debió agotar previamente la conciliación extrajudicial como requsito de procedibilidad so pena de rechazo de la misma, toda vez que como ya quedó claro, la Ley 1285 de 2009 desde la fecha de su promulgación produjo efectos ipso facto, es decir a partir del 22 de enero de 2009. Por las anteriores consideraciones se procederá en la parte resolutiva del presente proveído a confirmar la decisión adoptada por el juez de instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído de 10 de septiembre de 20009 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual fue rechazada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1° de diciembre de 2010.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Presidente Ausente 7 Artículo 11 Código Civil. La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO