CE-25000-23-24-000-2009-00155-01-2011

CONCILIACION - Mecanismo alternativo de solución de conflictos / CONCILIACION - Desarrollo legislativo / CONCILIACION EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Carácter prejudicial: Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 / CONCILIACION EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Inicialmente no constituía requisito de procedibilidad / CONCILIACION EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Asuntos conciliables. Excepción La conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de

1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contencioso administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley

23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. (…) Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito, sólo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 86 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 87 / DECRETO 2158 DE 1948 / DECRETO 4133 DE 1948 / DECRETO 2282 DE 1989 / LEY 23 DE 1991 / LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001

NOTA DE RELATORIA: Con relación a la evolución legislativa de la conciliación, se citan providencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 30 de agosto de 2007, Radicado 2002-00493, M.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta; y del 18 de

marzo de 2010, Radicado 2009-00086, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. CONCILIACION EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Requisito de procedibilidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Conciliación en materia contencioso administrativa / CONCILIACION EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Ley 640 de 2001. Obligatoria en acciones de reparación directa y de controversias contractuales / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad. Regulación en la Ley 1285 de 2009 / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad en acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001, en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo

contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”. En dicho momento legislativo, la conciliación, como requisito de procedibilidad, sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.) De tal forma, que sólo con la expedición de la Ley 1285 de 2009, se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 86 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 87 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 37 / DECRETO 131 DE 2001 – ARTICULO 2 / LEY 1285 DE 2009

NORMA PROCESAL - Aplicación inmediata / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Obligatoriedad a partir de promulgación de Ley 1285 de 2009 / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Conciliación extrajudicial es requisito

de procedibilidad / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD - Situaciones en que se entiende cumplido ese requisito / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Excepción. Posibilidad de acudir directamente a la jurisdicción / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Asuntos conciliables. Exige disposición del bien jurídico Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, advierte la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables. (…) Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación (22 de enero de 2009). Por lo tanto, al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según lo consagra el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Según se observa en el expediente, a folio 12 (vuelto) la demanda fue presentada el día 21 de abril de 2009. De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio la demanda se interpuso en vigencia de la citada Ley 1285, por lo que es menester verificar ahora si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia del intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido según lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses, contado a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por

cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la Jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la Jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectada por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 6 / LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 28 / LEY 640

DE 2001 / LEY 446 DE 1998

ACTOS DE CONTENIDO ECONOMICO - Conciliación extrajudicial / ASUNTOS CONCILIABLES - Efectos económicos de actos administrativos / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisito exigible en acción contra acto de contenido económico Ahora bien, considera la Sala que asistió razón al a quo y, por ende, el auto apelado debe confirmarse, toda vez que los actos administrativos acusados son de contenido económico y es posible conciliar sus efectos, en la medida en que a través de los mismos la Superintendecia de Sociedades intervino y tomó posesión

de los bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio de la sociedad Transportes Estratégicos de Valores Unidos Ltda, TRANSVAL LTDA, de la cual las demandantes son accionistas, lo que involucra la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de aquéllas, derecho que involucra una naturaleza económica y, en consecuencia, susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00155-01

Actor: HIJOS DE JORGE H. BERRIO VILLAREAL & CIA. S. EN C. Y OTRA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA LOS

PROCEDIMIENTOS MERCANTILES Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por las actoras contra el proveído de 7 de mayo de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en cuanto rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. Las sociedades HIJOS DE JORGE H. BERRIO VILLAREAL Y CIA. S EN C. y GRUPO ARARAT S. EN C., por intermedio de apoderado, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del

C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del auto 400-017913 de 22 de diciembre de 2008, expedido por el Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles, “por medio del cual se adoptan unas medidas”, en el sentido de declarar la intervención y toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio de la sociedad TRANSPORTADORES ESTRATÉGICOS DE VALORES UNIDOS LTDA, TRANSVAL LTDA, en la cual las demandantes poseen un 49% de acciones. Solicitan que como consecuencia de lo anterior, se ordene a título de restablecimiento del derecho a la entidad demandada la adopción de todas las medidas necesarias para la restitución del patrimonio social de la empresa intervenida y que les sean indemnizados los perjuicios materiales y morales que tanto por daño emergente como por lucro cesante les haya causado la Administración.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal rechazó la demanda por considerar que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debía observarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que exige como requisito de procedibilidad el intento de conciliación extrajudicial.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado de las actoras, considera que la conciliación como requisito de procedibilidad sólo se requiere cuando la controversia se contraiga a aspectos económicos que afecten a los particulares perjudicados por el acto administrativo demandado, lo que no ocurre en este caso, pues la voluntad del Estado emana de un poder soberano, que no puede ser objeto de acuerdo de voluntades, lo que

hace improcedente una conciliación. Señala que tan es así, que el Legislador prohibió que se pudiese intentar ante la autoridad que dictó el acto, su revocatoria o modificación por vía de recurso de reposición1, lo que indica que el Estado no quería que las medidas tomadas mediante este tipo de decisiones fueran debatidas ante la misma Administración, lo que demuestra su naturaleza intransigible. 1 ? DECRETO 4705 DE 2008, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, “ Por el cual se adiciona y modifica el procedimiento establecido en el Decreto 4334 de 2008, y se dictan otras disposiciones” […] ARTÍCULO 2o. MODIFÍCASE LOS PARÁGRAFOS 1o Y 4o DEL ARTÍCULO 7o DEL DECRETO 4334 DE 2008. Los parágrafos 1o y 4o del artículo 7o del Decreto 4334 de 2008 quedarán así: “Parágrafo 1o. Las providencias que ordenan las medidas de toma de posesión y de liquidación judicial, proferidas por la Superintendencia de Sociedades, surten efectos desde su expedición y, cuando sea procedente, se ordenará su inscripción en el registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias. Contra la misma no procederá recurso alguno”. En consecuencia, solicita que se revoque el auto de 7 de mayo de 2009, emanado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” y se ordene la admisión de la demanda.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

En el caso sub examine, la controversia gira en torno de resolver dos problemas jurídicos, a saber: determinar si la Ley 1285 de 2009, es aplicable en el caso objeto de estudio; y si el asunto de que tratan los actos acusados, es conciliable o no. Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución. Conforme lo ha observado la Sala en casos similares2, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se 2 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, providencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 2009-00086, Consejero Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno, previdencia de 18 de marzo de 2010. tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del

C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contencioso administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito, sólo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de

carácter tributario. Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001, en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.3 En dicho momento legislativo, la conciliación, como requisito de procedibilidad, sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.) De tal forma, que sólo con la expedición de la Ley 1285 de 2009, se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, advierte la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció

su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables. “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: 3 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 dispone que dicha exigencia

rige a partir de su promulgación (22 de enero de 2009). Por lo tanto, al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según lo consagra el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Según se observa en el expediente, a folio 12 (vuelto) la demanda fue presentada el día 21 de abril de 2009. De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio la demanda se interpuso en vigencia de la citada Ley 1285, por lo que es menester verificar ahora si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia del intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido según lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses, contado a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la Jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la Jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectada por el acto administrativo, es decir, al tenor de la

Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. Ahora bien, considera la Sala que asistió razón al a quo y, por ende, el auto apelado debe confirmarse, toda vez que los actos administrativos acusados son de contenido económico y es posible conciliar sus efectos, en la medida en que a través de los mismos la Superintendecia de Sociedades intervino y tomó posesión de los bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio de la sociedad TRANSPORTADORES ESTRATÉGICOS DE VALORES UNIDOS LTDA, TRANSVAL LTDA, de la cual las demandantes son accionistas, lo que involucra la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de aquéllas, derecho que involucra una naturaleza económica y, en consecuencia, susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el proveído recurrido. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de junio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO