CE-25000-23-24-000-2009-00165-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL – Requisito de procedibilidad en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho / LEY 1285 DE 2009 – Aplicación inmediata por ser norma procesal / RECHAZO DE LA DEMANDA – Al no cumplirse con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial Por su parte, el artículo 28 de la citada Ley 1285, estableció su vigencia a partir de su promulgación, esto es, desde el 22 de enero de 2009. Dicha norma, por ser procesal, es de aplicación inmediata, según lo consagra el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. En el caso bajo examen, se observa a folio 10 del expediente que la demanda fue presentada el 29 de abril de 2009, por lo que ya había entrado en vigencia la Ley 1285 del mismo año, de lo que se colige que debe verificarse si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora aportar constancia del adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial. De la lectura del acto acusado, se observa que a través del mismo la Superintendecia de Sociedades intervino y tomó posesión de los bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio de la sociedad PROVITEC LTDA., de la cual el demandante es Accionista Mayoritario, lo que involucra una controversia de contenido económico y la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de aquél, de naturaleza económica y, por tanto, susceptible de transacción, desistimiento y

allanamiento. […] No obstante, no es posible acceder a su solicitud, comoquiera que el adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial, en los términos del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, debe acreditarse como requisito de procedibilidad de la acción, es decir, con la presentación de la demanda, amén de que el término de caducidad para el ejercicio de la acción se suspendería, en virtud del intento de la conciliación, previo a la presentación de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, 18 de marzo de 2010, Radicación 2009-00086, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, FUENTE FORMAL: CÓDICO DE PROCEMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 6 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 36 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 1285

DE 2009 – ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00165-01

Actor: JOSÉ IGNACIO LAMAR LEAL Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: Recurso de apelación interpuesto contra el auto de 6 de agosto de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Decide la Sala el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor

contra el auto de 6 de agosto de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera – Subsección B) rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

El ciudadano JOSÉ IGNACIO LAMAR LEAL, actuando en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera – Subsección B), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la nulidad del Auto núm. 400-017913 de 22 de diciembre de 2008, por medio del cual, el Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, resolvió intervenir las empresas TRANSPORTADORES ESTRATÉGICOS DE VALORES UNIDOS LTDA. - TRANSVAL LTDAy PROGRAMACIÓN DE VIGILANCIA TÉCNICA LIMITADAPROVITEC LTDA-, y la persona natural WILLIAM SUÁREZ SUÁREZ, mediante la medida de toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio de los sujetos intervenidos. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene, a título de restablecimiento, la adopción de todas las medidas necesarias para restituir el patrimonio social de PROVITEC LTDA.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera – Subsección B), mediante providencia de 6 de agosto de 2009, rechazó la demanda, por no

haberse acreditado el requisito contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, esto es, el adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Adujo que la demanda se presentó el 29 de abril de 2009, fecha para la cual la mencionada Ley ya estaba vigente.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El actor estima que el presente asunto no es conciliable, por cuanto se trata de una intervención administrativa de la Superintendencia de Sociedades que no está dirigida a él, sino al socio mayoritario de PROVITEC LTDA.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Corresponde a la Sala determinar si el requisito de la conciliación, previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, es aplicable al caso concreto, por tratarse o no de un asunto conciliable.

Conviene traer a colación la sentencia de 18 de marzo de 20101, en la que la Sala, al referirse a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, señaló sobre la conciliación que: «Conforme lo observó la Sala en providencia de 30 de agosto de 20072, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de 1 Expediente núm. 2009-00086. Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. 2 Expediente 2002-00493. Consejero ponente: doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo

del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: “Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo .” (Resaltado fuera del texto).» «(…) A partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640

de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001 en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.3 3 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.) De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.» Del recuento normativo efectuado en la sentencia transcrita, se concluye que

antes de la expedición de la Ley 1285 de 2009, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Ahora bien, con el texto del artículo 13 de la citada Ley, se dispuso: “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Resaltado fuera del texto). Por su parte, el artículo 28 de la citada Ley 1285, estableció su vigencia a partir de su promulgación, esto es, desde el 22 de enero de 2009. Dicha norma, por ser procesal, es de aplicación inmediata, según lo consagra el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil4. del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º ídem, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en

sentencia de 30 de enero de 2004, Expediente núm. 6914, Consejero ponente: doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 4 Artículo 6°. Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas. En el caso bajo examen, se observa a folio 10 del expediente que la demanda fue presentada el 29 de abril de 2009, por lo que ya había entrado en vigencia la Ley 1285 del mismo año, de lo que se colige que debe verificarse si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora aportar constancia del adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial. De la lectura del acto acusado, se observa que a través del mismo la Superintendecia de Sociedades intervino y tomó posesión de los bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio de la sociedad PROVITEC LTDA., de la cual el demandante es Accionista Mayoritario, lo que involucra una controversia de contenido económico y la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de aquél, de naturaleza económica y, por tanto, susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento. Por último, la Sala habrá de pronunciarse sobre los escritos presentados por el actor ante la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación el 11 de mayo de 2010 (folio 9, cuaderno del recurso) y 13 de octubre de 2010 (folio 12), en los que

manifiesta que: - Memorial de 11 de mayo de 2010: “Con el objeto de aportar copia del acta celebrada ante la Procuraduría General de la Nación, siendo convocada a conciliación la Superintendencia de Sociedades, en un caso similar, en el que el Comité de Conciliación de dicha Superintendencia decidió NO CONCILIAR” -Memorial de 13 de octubre de 2010: “Con todo respeto me permito allegar constancia de la Diligencia de Conciliación núm. 2001-2010, expedida por la señora Procuradora 125 Judicial II en asuntos administrativos, doctora Luz Patricia Trujillo Marín, en la que se informa que dentro de la diligencia no se llegó a un acuerdo conciliatorio, dado que el apoderado de la parte convocada manifestó que la Superintendencia de Sociedades, por decisión adoptada en Comité de Defensa Judicial y Conciliación, que está plasmada en el acta 021 de 2010, encontró que en este caso su conducta se encuentra ajustada a la legalidad y no existe mérito para derivar responsabilidad del Estado, motivo por el cual por unanimidad de sus miembros decide no conciliar. Igualmente, adjunto la copia correspondiente del acta no conciliada, de fecha 13 de octubre de 2010. Con los anteriores documentos, queda subsanada la falencia de que trata el artículo 36 de la Ley 640 de 2001 (…)” Con los anteriores documentos, pretende el demandante que se revoque la decisión de rechazo, por cuanto, antes de su ejecutoria, logró demostrar que solicitó y llevó a cabo diligencia de conciliación, en cumplimiento del requisito de

procedibilidad de la acción. No obstante, no es posible acceder a su solicitud, comoquiera que el adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial, en los términos del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, debe acreditarse como requisito de procedibilidad de la acción, es decir, con la presentación de la demanda, amén de que el término de caducidad para el ejercicio de la acción se suspendería, en virtud del intento de la conciliación, previo a la presentación de la demanda. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 270 de 1996, la falta de tal requisito es causal de rechazo de la demanda. En efecto, dispone la citada norma: “ARTICULO 36. RECHAZO DE LA DEMANDA. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda.” Así las cosas, la Sala habrá de confirmar el proveído impugnado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el proveído recurrido. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso