CE-25000-23-24-000-2009-00241-01-2010

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Evolución y fundamento normativo. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / Requisito de procedibilidad / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Proceden porque el demandante busca que la entidad demandada pague unos perjuicios materiales [C]onsidera la Sala que es necesario confirmar el auto apelado toda vez que los actos administrativos acusados son de aquellos donde puede conciliarse. Lo anterior se evidencia de su contenido y de las pretensiones de la demanda, pues también se busca el restablecimiento económico de los derechos de la actora. En efecto, en las pretensiones de la demanda se solicita la condena de las entidades demandadas a pagar los perjuicios materiales causados a la parte actora, lo que a todas luces demuestra que los actos acusados produjeron efectos de orden económico, y por tanto, son susceptibles de conciliación. En este sentido resalta la Sala que el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 dispone que todo acto administrativo podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del C.C.A.. Como en el caso concreto existen efectos económicos atribuibles a los actos acusados, era menester que la parte actora cumpliera con el precitado presupuesto. Por lo anterior, estima la Sala que el asunto estudiado es de aquellos que son conciliables, y por tanto, le era dable al juez de primera instancia, exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, de 30 de agosto de 2007,

Radicación 2002-00493, C. P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 71 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 37 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 69

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00241-01

Actor: M M PLAZAS LTDA Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 16 de julio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, contra el proveído de 16 de julio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad M M PLAZAS LTDA, por intermedio de apoderada, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms.

632 de 25 de septiembre de 2007, Por la cual se impuso la sanción de cierre definitivo de un establecimiento de comercio, expedida por el Alcalde Local de Barrios Unidos de Bogotá y 1955 de 28 de noviembre de 2008, Por el cual se resuelve un recurso de apelación, expedida por el Consejo de Justicia de la Alcaldía Mayor de Bogotá. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal rechazó la demanda por considerar que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento, debía observarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que exige como requisito de procedibilidad el intento de conciliación extrajudicial.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La actora inconforme con la decisión del Tribunal apeló la decisión, argumentado para el efecto lo siguiente: Que la conciliación puede ser restringida validamente por el legislador a unos casos específicos, como en efecto ocurre en el caso Colombiano, donde la conciliación como requisito de procedibilidad solo es obligatoria cuando el asunto es conciliable. Como en el caso objeto de estudio, se trata de una sanción, considera la parte actora que no es un asunto conciliable. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso sub examine, el problema jurídico gira en torno a resolver si el asunto de que tratan las resoluciones acusadas, esto es, la imposición de una sanción de cierre definitivo de un establecimiento de comercio, es conciliable. Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el

asunto planteado para solución. Conforme lo observó la Sala en providencia de 30 de agosto de 20071, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. 1 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial

o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario. Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001 en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las

acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.2 En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.) De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, recuerda la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables. “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código 2 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código

Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación. Por lo tanto, al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio, es menester antes de proveer sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia del intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin

que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. De acuerdo con lo precedente, considera la Sala que es necesario confirmar el auto apelado toda vez que los actos administrativos acusados son de aquellos donde puede conciliarse. Lo anterior se evidencia de su contenido y de las pretensiones de la demanda, pues también se busca el restablecimiento económico de los derechos de la actora. En efecto, en las pretensiones de la demanda se solicita la condena de las entidades demandadas a pagar los perjuicios materiales causados a la parte actora, lo que a todas luces demuestra que los actos acusados produjeron efectos de orden económico, y por tanto, son susceptibles de conciliación.

En este sentido resalta la Sala que el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 dispone que todo acto administrativo podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del C.C.A.. Como en el caso concreto existen efectos económicos atribuibles a los actos acusados, era menester que la parte actora cumpliera con el precitado presupuesto. Por lo anterior, estima la Sala que el asunto estudiado es de aquellos que son conciliables, y por tanto, le era dable al juez de primera instancia, exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de marzo de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO