CE-25000-23-24-000-2009-00255-01-2010

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al requerirse estudio propio de la sentencia Encuentra la Sala que no se presenta la manifiesta infracción alegada por la parte actora, toda vez que para concluir la ilegalidad de los actos acusados es menester estudiar diversos conceptos a que hace referencia el actor. […] En consecuencia, como los estudios a que se hacen referencia son impropios de efectuar en la presente etapa procesal, es menester denegar la medida precautoria solicitada. ACCION DE NULIDAD – Improcedencia, pues con la declaratoria de nulidad se produce un restablecimiento automático del derecho En este sentido, ha sostenido esta Corporación que la procedencia de la acción pública de nulidad no depende del carácter general o particular del acto acusado, sino de los motivos y finalidades que al incoarla persiga el actor.[…] Conforme a tal teoría el carácter de acto de contenido particular y concreto no impide que en su contra se formule acción de simple nulidad, pues ésta procede contra todo tipo de actos, siempre que con la sola declaración de invalidez no se produzca el restablecimiento del derecho vulnerado. En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio se observa que de prosperar la declaratoria de nulidad del acto acusado se produciría un restablecimiento automático del derecho, cual es que se le restituya a favor de la parte actora el bien del cual fue despojado y en el que se discute si es o no un bien de uso público. Lo anterior, impone que la acción procedente sea la de nulidad y restablecimiento del derecho.

SÍNTESIS DEL CASO: La Cooperativa Multiactiva Popular Comuneros, en ejercicio de la acción de nulidad, solicitó la suspensión provisional de la Resoluciones No. 2611 de 2007 y 1635 de 2008, expedidas por la Alcaldía de Soacha, argumentó que el Alcalde se abrogó la facultad de restituir bienes de propiedad particular o fiscales, desconociendo que la competencia atribuida por la Ley es para restituir bienes de uso público. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional de los actos acusados, la Sala confirmó la decisión del auto apelado.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia, Consejo de Estado, Sala Plena, de 29 de octubre de 1996, C.P. Daniel Suarez Hernández; Ver Auto, Consejo de Estado, Sección Primera, de 17 de mayo de 2002, Radicación 66001-23-31-000-200100215-01, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2611 DE 2007 (12 de diciembre) MUNICIPIO DE SOACHA (No suspendida) / RESOLUCIÓN 1635 DE 2008 (22 de octubre) MUNICIPIO DE SOACHA (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00255-01

Actor: COOPERATIVA MULTIACTIVA POPULAR COMUNEROS

Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 21 de enero de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, contra el proveído de 11 de enero de 2010, proferido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La COOPERATIVA MULTIACTIVA POPULAR COMUNEROS, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de las Resoluciones núms. 2611 de 12 de diciembre de 2007 y 1635 de 22 de octubre de 2008, expedidas por el Alcalde de Soacha. I.2-. En capítulo especial de la demanda, la parte actora solicitó la medida precautoria del acto acusado, remitiendo al concepto de violación de la misma, en el que se argumentó, en síntesis, lo siguiente: Que se presentó una violación al debido proceso en la medida en que el Alcalde se abrogó la facultad de restituir bienes de propiedad particular o fiscales, desconociendo que la competencia atribuida por la Ley es para restituir bienes de uso público. Explica que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto 1355 de 1970, el citado funcionario sólo tiene competencias para restituir los bienes de uso público.

Insiste en que ni la Constitución, ni la Ley les permiten a los Alcaldes restituir para el patrimonio del municipio bienes fiscales o de régimen privado de la administración, toda vez que sólo están autorizados para restituir bienes de uso público. Agrega que el bien restituido no es un bien de uso público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil, razón por la cual el alcalde se extralimitó en sus funciones al expedir los actos acusados en los que se recuperó un bien de naturaleza fiscal. Explica que desde el punto de vista legal existe un diferencia sustancial entre bienes fiscales y bienes de uso público, razón por la cual, como quiera que la norma es clara en la diferencia, el alcalde no podía extender la prerrogativa del Código de Policía para recuperar bienes fiscales. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal denegó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado aduciendo, en esencia, que de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., no existe una manifiesta infracción entre el acto acusado y las normas invocadas como vulneradas pues para determinar la misma es necesario el estudio detallado de diverso material probatorio. De igual forma, estimó que no se encontraba probado el daño sumario que exige la norma. Explicó que de la comparación entre los actos acusados y las normas que se invocan como vulneradas no se infiere una manifiesta infracción.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La parte actora insistió en que se presenta la manifiesta infracción alegada en la demanda reiterando lo argumentos esgrimidos en la misma.

En igual sentido, agrega que el numeral 10° del artículo 122 de la Ordenanza 14 del año 2005, solo faculta a los Alcaldes para que se restituya bienes de uso público. De tal manera que no tiene competencia para restituir bienes fiscales ni privados. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Encuentra la Sala que no se presenta la manifiesta infracción alegada por la parte actora, toda vez que para concluir la ilegalidad de los actos acusados es menester estudiar diversos conceptos a que hace referencia el actor, tales como, el concepto de bienes de uso público y bienes fiscales. En este sentido, es preciso analizar de forma detallada la competencia de las autoridades municipales respecto de la recuperación de los bienes fiscales y bienes de uso público. De igual forma, es necesario que se establezca sin asomo de duda la naturaleza del bien objeto de la disputa, pues de acuerdo con ello podrá concluirse las competencias bajo las que actuó la entidad demandada. Así mismo, considera la Sala que es menester estudiar la jurisprudencia sobre dicho concepto, en aras de determinar los eventos en los cuales procede la recuperación de los bienes de uso público y si en el caso que se estudia se presentan dichos requisitos. Así mismo, toda vez que la parte actora hace referencia a hechos puntuales sobre el alcance de la norma acusada, se requiere un estudio coordinado y armónico sobre los antecedentes administrativos de los actos acusados en aras de determinar el mismo. En consecuencia, como los estudios a que se hacen referencia son impropios de efectuar en la presente etapa procesal, es menester denegar la medida precautoria

solicitada. PRECISIÓN SOBRE LA ACCIÓN INTERPUESTA Considera la Sala pertinente recordar sobre la acción interpuesta lo siguiente: En el proceso objeto de estudio la demanda fue admitida como acción de nulidad. Sin embargo, respecto a la acción impetrada, ha sostenido esta Sección que la acción de nulidad frente actos particulares y concretos procede siempre y cuando de la nulidad del mismo no sobrevenga un restablecimiento automático del derecho. En este sentido, ha sostenido esta Corporación que la procedencia de la acción pública de nulidad no depende del carácter general o particular del acto acusado, sino de los motivos y finalidades que al incoarla persiga el actor.1 También la Sección Primera, en auto de 17 de mayo de 20022, consideró que la acción de nulidad era procedente contra actos particulares, siempre y cuando de la nulidad del mismo, no sobrevenga un restablecimiento automático del derecho. 1 Sentencia de 29 de octubre de 1996 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente doctor Daniel Suárez Hernández 2 Expediente 66001-23-31-000-2001-0215-01, Actor: Hernando Morales Plaza. (M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) De acuerdo con lo anterior, recuerda la Sala que la verdadera teoría de los móviles y finalidades no fue estudiada por el fallo de la Corte Constitucional a que alude el auto del Tribunal, ni mucho menos en dicho fallo se demostró que tal teoría pudiera ser considerada restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso, o por qué serían sus planteamientos irrazonables, es decir, que no se hizo un juicio de

constitucionalidad respecto de dicha teoría. Conforme a tal teoría el carácter de acto de contenido particular y concreto no impide que en su contra se formule acción de simple nulidad, pues ésta procede contra todo tipo de actos, siempre que con la sola declaración de invalidez no se produzca el restablecimiento del derecho vulnerado. En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio se observa que de prosperar la declaratoria de nulidad del acto acusado se produciría un restablecimiento automático del derecho, cual es que se le restituya a favor de la parte actora el bien del cual fue despojado y en el que se discute si es o no un bien de uso público. Lo anterior, impone que la acción procedente sea la de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de noviembre de 2010. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Presidente Ausente con permiso

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO