CE-25000-23-24-000-2009-00444-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL – Requisito de procedibilidad en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho / LEY 1285 DE 2009 – Aplicación inmediata por ser norma procesal / RECHAZO DE LA DEMANDA – Al no cumplirse con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación (22 de enero de 2009). Por lo tanto, al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Según se observa en el expediente, a folio 124 (vuelto) la demanda fue presentada el día 3 de diciembre de 2009. De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio la demanda se interpuso en vigencia de la citada Ley 1285, por lo que es menester verificar ahora si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia del intento de conciliación. […] Ahora bien, considera la Sala que es necesario confirmar el auto apelado, toda vez que los actos administrativos acusados son de contenido económico y es posible conciliar sus efectos económicos. En efecto, los actos administrativos acusados hacen referencia a la obligación de destinar como mínimo un 1% del valor del proyecto en actividades de recuperación y vigilancia de la cuneta del río Unete, es decir, que el asunto tratado involucra la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la parte

actora, derecho que envuelve una naturaleza económica y en consecuencia susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento. […] Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado es de aquellos que son conciliables y, por tanto, la actuación del juez de primera instancia, de exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad fue ajustada a derecho. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No excusa a la parte de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial A juicio de la Sala, dentro de las medidas cautelares de que trata el citado artículo [artículo 35 de la Ley 640 de 2001] no se encuentra la de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, sino que las mismas hacen referencia a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que tienen como finalidad, por ejemplo, evitar que el deudor se insolvente cuando tenga conocimiento de la inminencia del proceso ejecutivo que se va a adelantar en su contra; o impedir la inscripción de la demanda transfiriendo el dominio de los bienes antes de tal inscripción.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 30 de agosto de 2007, Radicación 2002-00493, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta FUENTE FORMAL: CÓDICO DE PROCEMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 6 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 28 / LEY 446

DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 35 / LEY 640 DE 2001

– ARTÍCULO 37

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00444-01

Actor: B.P. EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LIMITED

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Referencia: Recurso de apelación interpuesto contra el proveído de 28 de enero de 2010, proferido por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, contra el proveído de 28 de enero de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en cuanto rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. La sociedad B.P. EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LIMITED., por intermedio de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los autos núms. 3720 de 18 de diciembre de 2008 y 1961 de 2 de julio de 2009, expedidos por la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal rechazó la demanda por considerar que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento debía observarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que exige como requisito de procedibilidad el intento de conciliación extrajudicial.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La actora estima que el acto acusado constituye una vía de hecho por defecto sustantivo, en síntesis, por lo siguiente: Explica que al rechazar de plano la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, se configuró una vía de hecho por defecto sustantivo y de procedimiento, toda vez que cuando se solicita una medida cautelar, de conformidad con el inciso 5° del artículo 35 de la Ley 640 de 2001, la demanda puede interponerse sin necesidad de conciliación extrajudicial previa. Asimismo, sostiene que la ley consagra de manera taxativa los casos en que puede ser rechazada de plano la demanda, y en ninguno de los eventos consagrados por ella existe la posibilidad de hacerlo por no cumplir con el requisito de conciliación extrajudicial.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el caso sub examine, la controversia gira en torno de resolver tres problemas jurídicos, a saber: determinar si la Ley 1285 de 2009 es aplicable en el caso objeto de estudio; establecer si el asunto de que tratan los autos acusados, es conciliable; y si la solicitud de suspensión provisional excusa a la parte actora de

cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución. Conforme lo ha observado la Sala en casos similares1, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001, se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contencioso administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

1 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, providencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 2009-00086, Consejero Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno, previdencia de 18 de marzo de 2010. “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito, sólo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario. Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial núm. 44.303 de 24 de enero de 2001, en

cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.2 En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.) De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, recuerda la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables. “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia

contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación (22 de enero de 2009). Por lo tanto, al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. 2 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo.

Según se observa en el expediente, a folio 124 (vuelto) la demanda fue presentada el día 3 de diciembre de 2009. De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio la demanda se interpuso en vigencia de la citada Ley 1285, por lo que es menester verificar ahora si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia del intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido según lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contado a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la Jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la Jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley.

Ahora bien, considera la Sala que es necesario confirmar el auto apelado, toda vez que los actos administrativos acusados son de contenido económico y es posible conciliar sus efectos económicos. En efecto, los actos administrativos acusados hacen referencia a la obligación de destinar como mínimo un 1% del valor del proyecto en actividades de recuperación y vigilancia de la cuneta del río Unete, es decir, que el asunto tratado involucra la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la parte actora, derecho que envuelve una naturaleza económica y en consecuencia susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento. De igual forma, se observa que no se trata de un asunto tributario y por lo mismo no resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, donde de manera expresa excluye la conciliación como requisito de procedibilidad. Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado es de aquellos que son conciliables y, por tanto, la actuación del juez de primera instancia, de exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad fue ajustada a derecho. Ahora, para determinar si la solicitud de suspensión provisional excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, observa la Sala que el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 dispone: ARTICULO 35. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.

Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o. del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. PARAGRAFO. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta

multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura. (Negrilla y subrayado fuera de texto). A juicio de la Sala, dentro de las medidas cautelares de que trata el citado artículo no se encuentra la de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, sino que las mismas hacen referencia a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que tienen como finalidad, por ejemplo, evitar que el deudor se insolvente cuando tenga conocimiento de la inminencia del proceso ejecutivo que se va a adelantar en su contra; o impedir la inscripción de la demanda transfiriendo el dominio de los bienes antes de tal inscripción. En consecuencia, la solicitud de suspensión provisional no excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el proveído recurrido. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Salva voto