CE-25000-23-24-000-2010-00060-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad Teniendo en cuenta las constancias obrantes a folios 112 a 117, se observa que a las actoras, esto es, tanto la Fiduciaria La Previsora S.A. como la Fiduciaria Cafetera S.A. que hacen parte del consorcio FPB, les fue debidamente notificado el Auto del 30 de junio de 2009. También se observa que las dos, actuando a través de apoderado solicitaron ante el Ministerio Público la celebración de conciliación prejudicial el 2 de diciembre de 2009 (folio 1 del Cuaderno de Anexos de la demanda), declarándose fallida el 27 de enero de 2010. Pues bien, a la primera de ellas le fue notificado el Auto definitivo el 17 de julio de 2009 (folio 112), luego a partir del 18 de julio de 2009 comenzaba a contabilizarse el término de los cuatro (4) meses para la presentación oportuna de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., y se extendía hasta el 19 de noviembre de esa anualidad dado que el 18 era un día feriado. Ahora, como la demanda de la referencia fue presentada el 4 de febrero de 2010, para la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. la celebración de dicha conciliación no tiene la virtualidad de suspender el término de presentación oportuna de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que se presentó cuando ya había operado el fenómeno de caducidad. A Fiducafé S.A., por su parte, le fue notificado el auto por edicto, el cual fue desfijado

el 5 de agosto de 2009, lo cual quiere decir que tenía plazo para presentar la demanda hasta el 7 de diciembre de 2009 como quiera que el 6 de noviembre era una día feriado; pero, como ella sí presentó la solicitud de conciliación dentro de los cuatro (4) meses previstos en el transcrito artículo 136 del C.C.A. (2 de diciembre), entonces se suspendió hasta el 27 de enero de 2010, día que como se dijo se declaró fallida la conciliación, quedándole hasta el 2 de febrero de ese año la oportunidad para que instaurara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, ésta sólo fue presentada el 4 de febrero, es decir, cuando ya había operado la caducidad, luego también respecto de ella la decisión del Tribunal deberá confirmarse. FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Definición. Concepto / FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Eventos Debe advertir la Sala que tal como se evidencia de la simple lectura de la disposición, la norma que invocan los recurrentes se refiere es a la firmeza del acto que termina el proceso de responsabilidad fiscal, y en esa medida, es preciso aclarar que tal fenómeno se encuentra expresamente regulado en artículo 62 del C.C.A. […] Como en el caso bajo examen se resolvieron los recursos de reposición y apelación, resulta entonces que aconteció el segundo supuesto de firmeza, y por lo tanto con la decisión contenida en el Auto del 30 de junio de 2009 (que resolvió la alzada y el grado de consulta), la decisión censurada en esta sede quedó en firme; quedando la posibilidad para los afectados de recurrir a la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir su legalidad. Vistos los anteriores conceptos, es menester referirse al cargo que proponen las demandantes cuando solicitan que se tenga en cuenta una “constancia de ejecutoria” de los actos demandados a efectos de contabilizar a partir de ese día la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. […] En ese orden, debe aclararse que la firmeza o ejecutoriedad del acto se predica de cada uno de los intervinientes en la actuación administrativa, porque para cada una de ellas genera una situación jurídica particular y concreta; luego entonces, la constancia transcrita lo que da cuenta es de la notificación practicada a todas las personas que hicieron parte de la investigación fiscal, pero en manera alguna puede entenderse que a partir de ese momento deba comenzar a contabilizarse el término oportuno de presentación de la demanda incoada en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00060-01

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y FIDUCIARIA CAFETERA S.A

Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA D.C

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 24 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”, mediante el cual rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por caducidad de la acción.

I. La actuación procesal Actuando a través de sus representantes legales, las sociedades FIDUCIARIA CAFETERA S.A. Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de miembros del Consorcio FPB, presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que declarara la nulidad de los siguientes actos: el número 039 del 22 de octubre de 2008 mediante el cual el Subdirector del Proceso de Responsabilidad Fiscal decidió imputar “…responsabilidad fiscal solidaria en cuantía de $118.488.422 en contra de los señores: Ximena Juana Francisca Lozano Beltrán…y el consorcio FPB integrado por Fiduciaria La Previsora S.A. y fiduciaria Cafetera – Fiducafé S.A…”; del auto número 013 de 31 de marzo de 2009 mediante el cual el Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva resolvió “Fallar con Responsabilidad Fiscal solidaria en cuantía de $ 150.756.144 en contra de…el Consorcio FPB…”, los autos de 22 de mayo de 2009 y 30 de junio de 2009, por medio de los cuales se resolvió recurso de reposición, apelación y consulta en contra del último acto administrativo enunciado, en el sentido de confirmarlo.

II. Actuación Procesal 1.- Mediante proveído del 18 de marzo de 2010 (folio 33 del Cuaderno del Tribunal) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió inadmitir la demanda en consideración a que los actores no aportaron copia auténtica del Auto No. 039 de 2008 ni la constancia de notificación del citado auto y del número 13 de 2009. 2.- Los demandantes interpusieron recurso de reposición contra la anterior decisión afirmando que debía tenerse en cuenta que en los casos de responsabilidad fiscal hay una norma especial que debe ser aplicada: el artículo 59 de la Ley 610 de 2000.

Bajo esa premisa, el término de caducidad debe comenzar a contarse no a partir del día de la notificación del auto sino a partir de la ejecutoria que agota la actuación administrativa. Así las cosas como la constancia de ejecutoria fue aportada con la demanda, a su juicio, se impone la admisión de la demanda. 3.- El Tribunal decidió no reponer el auto que inadmitió la demanda1, en consideración a que el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. es muy claro al establecer que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto que decidió y resolvió los recursos interpuestos contra el auto que falló con responsabilidad fiscal, acto éste con el cual se terminó el proceso y que para ser demandado ante la jurisdicción debía estar ejecutoriado. En ese orden, para el Juzgador de Primera Instancia la constancia de notificación personal es indispensable para efectos de contabilizar el término de caducidad de

la acción presentada. 1 Auto del 25 de noviembre de 2010. 4.- La apoderada de las actoras allegó escrito subsanando la demanda el 7 de diciembre de 2010.

III. El Auto Apelado Mediante el auto apelado el a quo adoptó la decisión de rechazar la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto advirtió que la acción para la parte actora se encontraba caducada.

A efectos de explicar su decisión tuvo a bien hacer el análisis respecto de cada una de las sociedades que obran como demandantes en el proceso de la referencia. Respecto de la Fiduciaria Previsora sostuvo que la notificación del auto número 013 de 2009 se surtió el 17 de julio de ese año, y por lo tanto a partir del 18 de julio hasta el 18 de noviembre de 2009 podía instaurarse la acción contenciosa. Así pues, como la demanda se presentó el 4 de febrero de 2010, para el Tribunal la acción se encontraba caducada. En lo que hace a la Fiduciaria Cafetera, la notificación se llevó a cabo por edicto, el cual fue fijado el 25 de julio de 2009 y desfijado el 5 de agosto de esa misma anualidad. Por lo tanto, desde el 6 de agosto hasta el 6 de diciembre de 2009, tenía la citada sociedad para impetrar la acción de manera oportuna. Ahora bien, como esa sociedad citó conciliación prejudicial el 2 de diciembre de 2009 y fue declarada fallida el 27 de enero de 2010 por la Procuraduría General de la Nación, tenía hasta el 2 de febrero de 2010 (cuatro días más) para interponer

la acción. Sin embargo, ello sólo ocurrió el 4 de febrero de ese año, lo cual hace que se decrete válidamente la caducidad de la acción.

II. El recurso de apelación La apoderada de los recurrentes solicita que se revoque el auto apelado y, en su lugar, se admita la presente demanda, por las siguientes razones: Anotó que las resoluciones demandadas tuvieron como fundamento supuestas irregularidades en el reconocimiento y pago de pensiones con dineros del Fondo de Pensiones de Bogotá que se encontraba a cargo de la parte demandante. Tales irregularidades fueron objeto del adelantamiento de una investigación fiscal por parte de la Contraloría, la cual debía definirse al amparo de la Ley 610 de 2000.

Así pues, para los memorialistas si bien se está en presencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también es pertinente, en su sentir, recordar que se trata de un asunto de naturaleza fiscal que necesariamente hace aplicable, en lo que a la caducidad se refiere, al artículo 59 de la mentada ley, dado que se trata de una norma especial que debe prevalecer sobre la disposición contenida en el artículo 139 del C.C.A. Manifestó que en atención a los lineamientos establecidos en el Código Contencioso Administrativo y la Ley 57 de 1887 sobre la prevalencia de la ley especial sobre la general, debe aplicarse en este caso la ley 610 de 2000, que regula el proceso de responsabilidad fiscal. En ese orden, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no comienza a contarse a partir de la notificación, publicación o ejecución

del acto, sino a partir del término de ejecutoria del acto con el cual termina el proceso. Bajo esa premisa, afirmó que había cumplido con la presentación de la constancia de ejecutoria de los actos administrativos acusados cuando presentó la demanda. Con todo, y ya frente a la contabilización del término de caducidad que se debate, señaló que de hacerse el estudio de acuerdo con las fechas en que se expidió el Auto del 30 de junio de 2009, la constancia de ejecutoria expedida por la Contraloría el 10 de agosto de 2009, la fecha en que se solicitó la conciliación prejudicial (2 de agosto de ese año), la fecha en la que se declaró fallida (27 de enero de 2010) y el día de la presentación de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se obtiene que tal presentación se efectuó de manera oportuna lo cual hace que se revoque el auto apelado. Agregó que siendo éste un asunto que determina el acceso a la administración de justicia debe entrar a resolverse en la sentencia y no tomarlo como un mero requisito de procedibilidad. V.- CONSIDERACIONES En orden a resolver lo pertinente, observa la Sala que existen tres problemas jurídicos, el primero relacionado con el fenómeno de la firmeza de un acto administrativo, el segundo con el momento a partir del cual debe comenzarse a contabilizar el término de presentación oportuna de la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y el tercero, dilucidar si la acción impetrada ya caducó.

1.- La parte actora trae a colación el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, para decir que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra un acto administrativo que resuelve sobre la responsabilidad fiscal de una persona natural o jurídica debe comenzar a contabilizarse una vez éste se encuentre ejecutoriado. La citada norma es del siguiente tenor: “ARTICULO 59. IMPUGNACIÓN ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”2. (Negrita fuera de texto). Al respecto, debe advertir la Sala que tal como se evidencia de la simple lectura de la disposición, la norma que invocan los recurrentes se refiere es a la firmeza del acto que termina el proceso de responsabilidad fiscal, y en esa medida, es preciso aclarar que tal fenómeno se encuentra expresamente regulado en artículo 62 del C.C.A.: 2 Así pues, cuando el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 alude a que sólo es demandable el acto que pone fin a dicha actuación administrativa una vez se encuentre en firme, se refiere precisamente a que los actos previos no son pasibles de censura en esta Jurisdicción dado el carácter de preparatorios o de trámite que poseen. En ese sentido, fue que se pronunció la Corte Constitucional cuando estudió la exequibilidad de esa norma (C-557 de 2001):

“Si el implicado en el proceso de responsabilidad fiscal pretende cuestionar la validez de las actuaciones surtidas dentro de dicho procedimiento, tendrá que impugnar judicialmente la resolución final de dicho trámite; en otras palabras, es requisito de procedibilidad de la acción que la actuación administrativa haya terminado y que el acto que resuelve definitivamente el asunto esté en firme. La norma demandada no impide de manera absoluta que los actos preparatorios o de trámite sean controvertidos ante los jueces competentes sino que fija condiciones de tiempo -hay que esperar a que termine el proceso de responsabilidad fiscaly de modo -debe demandarse el acto que le puso fin al correspondiente proceso para mostrar la relevancia de la irregularidad previa en la decisión final-. Además, no sobra advertir que en el juicio de responsabilidad fiscal se permite que las irregularidades sean corregidas a lo largo del proceso, al tenor del artículo 37 de la Ley 610 de 2000 que hace referencia al saneamiento de nulidades.”

“ARTICULO 62. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los

actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.” En tal orden, como en el caso bajo examen se resolvieron los recursos de reposición y apelación, resulta entonces que aconteció el segundo supuesto de firmeza, y por lo tanto con la decisión contenida en el Auto del 30 de junio de 2009

(que resolvió la alzada y el grado de consulta), la decisión censurada en esta sede quedó en firme; quedando la posibilidad para los afectados de recurrir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir su legalidad. Vistos los anteriores conceptos, es menester referirse al cargo que proponen las demandantes cuando solicitan que se tenga en cuenta una “constancia de ejecutoria” de los actos demandados a efectos de contabilizar a partir de ese día la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual es preciso transcribirla:

“CONSTANCIA DE EJECUTORIA DE UNA PROVIDENCIA

Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 50100-0078/04 Bogotá, 10 de agosto de 2009 Teniendo en cuenta que se agotaron los recursos de ley, el Fallo con o sin Responsabilidad Fiscal No. 013 del 31 de marzo de 2009, proferido por la Subdirección del Proceso de Responsabilidad Fiscal, confirmando en segunda instancia a través del Auto por el cual se resuelven los recursos de apelación y se decide en grado de consulta de fecha 30 de junio de 2009, queda debidamente ejecutoriado hoy 10 de agosto de 2009, de conformidad con lo señalado en el artículo 56 de la Ley 610 de 2000 y 62 del Código Contencioso Administrativo.

LUZ MARINA QUINTERO RODRÍGUEZ

Secretaria Común”3. En ese orden, debe aclararse que la firmeza o ejecutoriedad del acto se predica de cada uno de los intervinientes en la actuación administrativa, porque para cada una de ellas genera una situación jurídica particular y concreta; luego entonces, la

constancia transcrita lo que da cuenta es de la notificación practicada a todas las 3 Folio 89 del Cuaderno del Tribunal. personas que hicieron parte de la investigación fiscal, pero en manera alguna puede entenderse que a partir de ese momento deba comenzar a contabilizarse el término oportuno de presentación de la demanda incoada en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A. 2.- En lo que hace al segundo problema jurídico planteado, es pertinente manifestar que dilucidado como quedó el tema de la firmeza a que se refiere el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe contabilizarse a partir del día siguiente a la notificación del mentado auto tal y como lo preceptúa el numeral segundo del artículo 136 del C.C.A., toda vez que se trata de un acto administrativo particular: “ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso...” 3.- Bajo esas premisas, teniendo en cuenta las constancias obrantes a folios 112 a 117, se observa que a las actoras, esto es, tanto la Fiduciaria La Previsora S.A. como la Fiduciaria Cafetera S.A. que hacen parte del consorcio FPB, les fue debidamente notificado el Auto del 30 de junio de 2009.

También se observa que las dos, actuando a través de apoderado solicitaron ante el Ministerio Público la celebración de conciliación prejudicial el 2 de diciembre de 2009 (folio 1 del Cuaderno de Anexos de la demanda), declarándose fallida el 27 de enero de 2010. Pues bien, a la primera de ellas le fue notificado el Auto definitivo el 17 de julio de 2009 (folio 112), luego a partir del 18 de julio de 2009 comenzaba a contabilizarse el término de los cuatro (4) meses para la presentación oportuna de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., y se extendía hasta el 19 de noviembre de esa anualidad dado que el 18 era un día feriado. Ahora, como la demanda de la referencia fue presentada el 4 de febrero de 2010, para la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. la celebración de dicha conciliación no tiene la virtualidad de suspender el término de presentación oportuna de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que se presentó cuando ya había operado el fenómeno de caducidad. A Fiducafé S.A., por su parte, le fue notificado el auto por edicto, el cual fue desfijado el 5 de agosto de 2009, lo cual quiere decir que tenía plazo para presentar la demanda hasta el 7 de diciembre de 2009 como quiera que el 6 de noviembre era una día feriado; pero, como ella sí presentó la solicitud de conciliación dentro de los cuatro (4) meses previstos en el transcrito artículo 136 del C.C.A. (2 de diciembre), entonces se suspendió hasta el 27 de enero de 2010, día que como se dijo se declaró fallida la conciliación, quedándole hasta el 2 de

febrero de ese año la oportunidad para que instaurara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, ésta sólo fue presentada el 4 de febrero, es decir, cuando ya había operado la caducidad, luego también respecto de ella la decisión del Tribunal deberá confirmarse.

R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto apelado del 24 de marzo de 2011.

Cópiese y notifíquese. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 25 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente Ausente con Permiso

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS

LASSO