CE-25000-23-24-000-2010-00078-01-2013

RECHAZO DE LA DEMANDA - La conciliación como requisito de procedibilidad En ese orden de ideas, es claro que la Resolución acusada es un acto administrativo nuevo, susceptible de ser demandado mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de los supuestos fácticos planteados se infiere que al declararse la nulidad de dicho acto, automáticamente se producirá para el demandante el restablecimiento del derecho. En efecto, la decisión que se adopte implicaría la apertura o no de la matrícula No 50N-20416978 y con ello la fijación de unos u otros linderos para el predio La Esperanza, aspecto que trae como consecuencia la sustracción o no de un área de terreno del bien inmueble afectado, esto es, el “Lote 3”, asunto que trae consigo efectos de connotación económica, si se tiene en cuenta que del establecimiento de los linderos del inmueble en mención, indiscutiblemente resulta determinante al atribuirle valor comercial, y respecto del cual las partes pueden conciliar. Así las cosas, para la Sala se encuentra demostrado que el acto acusado envuelve la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la parte actora; derecho de naturaleza económica y en consecuencia, susceptible de ser conciliado, por lo cual el proveído impugnado será confirmado.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 37 / LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 13 / LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 28 / LEY 1285

DE 2009 - ARTICULO 42 A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00078-01

Actor: FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA - FIDUBANCOOP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra el auto de 16 de febrero de 2012, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES La sociedad FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA – FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN obrando a través de apoderado en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Resolución núm. 327 de 3 de noviembre de 2009, “Por la cual se ordena la reapertura del folio de matrícula inmobiliaria No 50N-20416978”, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro. Mediante auto de 4 de noviembre de 2010, el Tribunal declaró la falta de competencia para tramitar la demanda por cuanto la entidad accionada es del orden nacional. En consecuencia ordenó remitir el expediente a ésta Corporación, correspondiendo a este Despacho su conocimiento.

Al momento de decidir sobre su admisión, este Despacho en auto de 24 de octubre de 2011, estableció que si bien la parte actora no solicitó el restablecimiento de sus derechos, del escrito de la demanda podía inferirse que el proceso tenía una cuantía estimada en más de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que la acción debía entenderse como de nulidad y restablecimiento del derecho y su conocimiento correspondía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Una vez remitido, el Tribunal a través de auto de 16 de febrero de 2012, rechazó de plano la demanda, argumentando que no se había agotado la conciliación como requisito de procedibilidad. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 16 de febrero de 2012, el a quo rechazó la demanda por considerar que la parte actora debió agotar el requisito de procedibilidad referente a la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, cuando se pretende ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora argumenta que la demanda no comprende pretensión alguna de indemnización de perjuicios, pues la estimación que se hace de éstos como superiores a dos mil SMLMV, es con el fin exclusivo de determinar la competencia conforme a lo prescrito en el numeral 8º del artículo 75 del C.P.C. Aduce que el restablecimiento del derecho se estructura únicamente en la revocatoria de la Resolución núm. 327 de 3 de noviembre 2003 y la anulación de

la operación administrativa por la cual se implementó lo ordenado en dicha Resolución. Manifiesta que con las pretensiones así incoadas, lo que solicita es el acatamiento de lo dispuesto por ésta Sala en sentencia de 18 de abril de 2007, en cuanto ordenó la reapertura de los folios de la matrícula inmobiliaria 50N-11462 y 50N11463 como únicos asignables a los predios LA ESPERANZA y EL JORDÁN. Así las cosas, indica que ninguna de las pretensiones de la demanda tiene contenido susceptible de ser conciliado; la indemnización de perjuicios por inexistente y las dos efectivamente impetradas, por recaer sobre una sentencia judicial proferida por el Consejo de Estado como máximo órgano de lo Contencioso Administrativo. Agrega que, el requisito de procedibilidad contenido en el artículo 132 de la Ley 1285 de 2009, es norma de carácter procedimental, carente de valor per se, pues como todas las de carácter adjetivo, tan solo pueden ser aplicadas en la medida en que con ellas se trate de hacer efectivo o proteger un derecho individual, como bien lo establece el artículo 40 del C. de P.C., el cual debe estar acorde con el artículo 228 de la Constitución Política, conforme al cual la administración de justicia es una función pública. Finalmente, considera que se concilia únicamente lo abierto a debate, no así las sentencias judiciales de última instancia debidamente ejecutoriadas, resultado de un proceso en el que fueron parte aquellas entre las que ahora debe constituirse la presente relación procesal. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto con el objeto de

establecer si en el presente caso es exigible la conciliación como requisito de procedibilidad. Sea lo primero advertir que conforme lo estimó la Sección Primera en providencia de 30 de agosto de 20071, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto No. 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, “Por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo”, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”, modificada por la Ley 446 de 1998 y complementada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo, precisando que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y de contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha ley se previó que la conciliación en asuntos contencioso administrativos podría ser prejudicial, por lo que no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. En particular, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70 lo siguiente: “Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas

prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia del 30 de agosto de 2007. Rad.: 2002 – 00493.

Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. Se insiste en que para ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un presupuesto de procedibilidad de la acción. Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal y como fue publicada en el Diario Oficial 44.303 de 24 de enero de 2001, en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se prescribió: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo

contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”2. En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración 2 El motivo de la corrección reseñado se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000”. El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, Exp.: No. 6914, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad

que se formularon contra el mismo. de Justicia”, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Justamente, sobre la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, el artículo 13 de la referida Ley 1285, estableció su carácter obligatorio para los asuntos que sean conciliables. A la letra la disposición prescribió: “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrilla de la Sala) Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 dispuso que dicha exigencia rigiera a partir de su promulgación, entonces, al ser una norma procesal su aplicación sería inmediata, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior deja en claro que la conciliación como requisito de procedibilidad ante la jurisdicción contencioso administrativa solo es exigible, de acuerdo con el artículo 283 de la Ley 1285, a partir del 22 de enero de 2009, fecha en que la misma fue promulgada4. En efecto, es del caso precisar que si bien en las demandas con pretensiones de nulidad y restablecimiento se estableció la conciliación como requisito de

procedibilidad, dicha exigencia debe mirarse teniendo en cuenta la capacidad de disposición que tenga la persona del bien jurídico presuntamente afectado por el acto administrativo, esto es, que sea susceptible de transacción o desistimiento, y que tenga contenido económico. En suma, actualmente la conciliación resulta exigible como requisito de procedibilidad cuando se ejerza el medio de control con pretensión de nulidad y 3 Artículo 28. “La presente Ley rige a partir de su promulgación”. 4 La promulgación de una ley se relaciona exclusivamente con la publicación o divulgación del contenido de la ley, tal como ésta fue aprobada por el Congreso de la República. La promulgación no es otra cosa que la publicación de la ley en el Diario Oficial, con el fin de poner en conocimiento de los destinatarios de la misma los mandatos que ella contiene. restablecimiento del derecho, la cual se encuentra consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pero siempre que se trate de asuntos susceptibles de ser conciliados. Llegado este punto, y en aras de ofrecer mayor claridad sobre el asunto sometido a consideración, estima la Sala pertinente hacer referencia a los hechos que rodearon la expedición del acto administrativo cuya nulidad se pretende, esto es, la Resolución 00327 de 3 de noviembre de 2009, “Por la cual se ordena la reapertura del folio de matrícula inmobiliaria No 50N-20416978”, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro. Como se precisó en el acápite de antecedentes, el acto acusado, junto con la decisión de reapertura de la matrícula inmobiliaria No. 50N-20416978, ordenó

convalidar las 8 anotaciones que la componían, argumentando el cumplimiento de lo dispuesto por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá dentro del proceso en el que se vio involucrado el predio que identifica dicho folio inmobiliario; y en oposición a lo establecido por ésta Sección en sentencia de 18 de abril de 2007, dentro del proceso contencioso administrativo promovido por la CONSTRUCTORA M.R.M. LTDA. INVERSIONES INMOBILIARIAS, contra la Superintendencia de Notariado y Registro, en donde se dispuso la cancelación de la matrícula No 50N20416978 a que se viene haciendo referencia. Éste ultimo se surtió con anterioridad al proceso penal dentro del cual se impartieron las órdenes, y ejecutaron las acciones que dieron lugar a la apertura del folio No 50N-20416978 para identificar, a partir de ese momento, el predio La Esperanza, y en el cual, según afirma la parte actora, se llevó a cabo una actualización de linderos que afectó el denominado “Lote 3” o “Suba Reservado”, inmueble que le fuera transferido por la Constructora antes referida, a título de fiducia mercantil inmobiliaria y de garantía a la sociedad actora (fl. 3, cuaderno del Tribunal). En ese orden de ideas, es claro que la Resolución acusada es un acto administrativo nuevo, susceptible de ser demandado mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de los supuestos fácticos planteados se infiere que al declararse la nulidad de dicho acto, automáticamente se producirá para el demandante el restablecimiento del derecho. En efecto, la decisión que se adopte

implicaría la apertura o no de la matrícula No 50N-20416978 y con ello la fijación de unos u otros linderos para el predio La Esperanza, aspecto que trae como consecuencia la sustracción o no de un área de terreno del bien inmueble afectado, esto es, el “Lote 3”, asunto que trae consigo efectos de connotación económica, si se tiene en cuenta que del establecimiento de los linderos del inmueble en mención, indiscutiblemente resulta determinante al atribuirle valor comercial, y respecto del cual las partes pueden conciliar. Así las cosas, para la Sala se encuentra demostrado que el acto acusado envuelve la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la parte actora; derecho de naturaleza económica y en consecuencia, susceptible de ser conciliado, por lo cual el proveído impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el auto de 16 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA