CE-25000-23-24-000-2010-00111-01-2014

INTERRUPCION EN EL SUMINISTRO DE ENERGIA ELECTRICA – Indicadores duración equivalente del servicio DES y frecuencia equivalente del servicio FES Si bien es cierto que las Resoluciones 070 de 1998, 113 de 2003 y 12 de 2004 proferidas por la CREG tienen carácter vinculante para las empresas del sector, en el sentir de la Sala, el Acuerdo de Mejoramiento celebrado entre EBSA y la Superintendencia, constituía en efecto una base objetiva y plausible para colegir que durante el año 2005, estaba permitida la realización de unos estándares inferiores de cumplimiento de los valores admisibles de DES y FES para los circuitos mencionados en sus cláusulas, por lo cual resulta de suyo razonable y entendible que la actora hubiese confiado de manera legítima en que la prestación del servicio de suministro de energía de conformidad con esos estándares reducidos, no daría lugar a la imposición de sanciones por haber incurrido en una falla en el servicio. Por lo mismo, el hecho de que la Superintendencia haya multado a la actora por las fallas en que incurrió en el año 2005, sin tener en cuenta los términos del Acuerdo anteriormente mencionado, lleva a colegir que al adoptar esa determinación actuó por fuera de los parámetros de la coherencia y en contravía del principio de confianza legítima. Con respecto a los incumplimientos acaecidos en el año 2006, en momentos en los cuales el Acuerdo de Mejoramiento ya había perdido su vigencia, no puede afirmarse válidamente que estuviese tolerada la inobservancia de los estándares consagrados en las en

las Resoluciones 070 de 1998, 113 de 2003 y 103 de 2004 expedidas por la CREG, motivo por el cual las fallas del servicio que se presentaron durante esa vigencia, por encima de los límites allí establecidos, ameritaban ser objeto de sanción, de ahí que resulte correcta la decisión adoptada por el a quo en el sentido de reducir la multa a la mitad, pues como ya quedó dicho, las fallas del servicio que se presentaron en los años 2005 y 2006 no podían ser tratadas de la misma manera. Desde esa perspectiva jurisprudencial, no le queda a la Sala la más mínima duda de que los incumplimientos en que incurrió EBSA durante el año 2006 constituyen verdaderas fallas en la prestación del servicio, más aún cuando no aparece acreditado en el proceso que las interrupciones en la prestación del servicio hubiesen obedecido a reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos, a razones de fuerza mayor, a la solicitud de los suscriptores o usuarios, a la falta de pago de los consumos realizados, o al fraude en las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 070 DE 1998 / RESOLUCION 113 DE 2003 / RESOLUCION 103 DE 2004

NOTA DE RELATORIA: Fallas del servicio de energía, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 30 de marzo de 2006, Rad. 2003-02128(AP), MP.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia de 27 de julio de 2006, Rad. 200500117(AP), MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00111-01

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DE BOYACA S. A. - E.S.P. (EBSA)

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelación presentado por los apoderados de ambas partes contra la sentencia de primera instancia proferida el 26 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la actora formuló las siguientes 1.1.1Pretensiones Que se declare la nulidad de las Resoluciones SSPD-20082400035115 del 5 de agosto de 2008 y SSPD-20092400049195 del 20 de octubre de 2009, expedidas ambas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales se impuso y confirmó, respectivamente, la multa impuesta a EBSA por valor de $254748.000,oo y a título de restablecimiento del derecho, que se declare que esa empresa no está obligada a cancelar la multa o se disponga su

devolución en el evento de haberse efectuado su cancelación. Pretende subsidiariamente que se gradúe la sanción teniendo en cuenta el impacto que tuvieron las conductas investigadas sobre la prestación del servicio público de energía. 1.1.2.- Hechos Se mencionaron como tales los antecedentes que dieron lugar a la expedición de los actos demandados, destacando que la Resolución 70 de 1998, proferida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG), estableció unos indicadores denominados FES y DES, para medir la calidad del servicio de energía eléctrica en términos de frecuencia y duración; definió la metodología para calcular y aplicar los valores máximos admisibles de tales indicadores; y adoptó un mecanismo de compensaciones, consistente en la aplicación de unos descuentos en las tarifas, en caso de superar ese máximo admisible. Señaló además que el ente regulador fijó un régimen de transición que ha sido objeto de prórrogas y modificaciones, teniendo en cuenta las dificultades técnicas y los esfuerzos financieros de algunas empresas del sector. A partir de la situación financiera de la empresa demandante y con fundamento en los artículos 370 Constitucional, y 52 y 79-11 de la Ley 142 de 1994, su representante legal suscribió con la CREG y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios un acuerdo de mejoramiento encaminado a lograr la viabilidad financiera de la empresa y garantizar la adecuada prestación del servicio a los usuarios de los departamentos de Boyacá, Casanare, Meta y Santander, en el cual se fijaron unas metas inferiores a las

exigidas por la CREG con respecto al cumplimiento de los indicadores antes mencionados. Aparte de lo expuesto, la Ley 689 de 2001, mediante la cual se modificó parcialmente la Ley 142 de 1994, creó el Sistema Único de Información –SUI-, administrado y operado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al cual los prestadores del servicio de suministro de energía deben reportar información sobre los circuitos eléctricos del operador de la red; los usuarios conectados y su asociación con los circuitos alimentadores; los valores máximos admisibles de los indicadores DES y FES, así como el número de interrupciones y su duración, a partir de lo cual la Superintendencia ejerce las funciones de control, inspección y vigilancia que le son propias. Siguiendo con el relato de los hechos, la demandada adujo haber reportado a la información al SUI, sin que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hubiese formulado ningún tipo de reparos. A pesar de ello y con fundamento en un informe técnico elaborado por la Dirección Técnica de Gestión, la Superintendencia consideró que EBSA había incurrido una falla en la prestación del servicio de energía, al superar los indicadores DES y FES permitidos para los años 2005 y 2006. Fue así como la Directora de Investigaciones de la Superintendencia, mediante memorando del 8 de febrero de 2008, le comunicó la apertura de investigación administrativa y le corrió traslado del respectivo pliego de cargos, el cual fue contestado de manera oportuna. Con todo, la Superintendencia, mediante la Resolución 20082400035115 del 5 de

agosto de 2008, desestimó los argumentos planteados por EBSA y decidió sancionarla mediante la imposición de la sanción pecuniaria que aquí se controvierte y aunque esa empresa se encontraba cobijada por el acuerdo de mejoramiento, canceló oportunamente las compensaciones establecidas por la CREG a favor de los usuarios, de acuerdo con las metas pactadas con la Superintendencia. Dicha determinación fue confirmada por la Superintendencia mediante la Resolución 20092400049195 del 20 de octubre de 2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por EBSA. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de EBSA relacionó como normas violadas los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 87.8, 128 y 136 de la Ley 142 de 1994; 36, 69, 73 y 267 del Código Contencioso Administrativo y 174, 178, 187 y 245 del Código de Procedimiento Civil, concretando sus objeciones en los siguientes cargos: PRIMER CARGO: Violación del principio de confianza legítima. La demandante considera que con la imposición de la multa que aquí se cuestiona, la Superintendencia incurrió en la violación de este principio, al desconocer el Acuerdo de Mejoramiento que se hallaba en ejecución, cuyo objeto consistía en garantizar la viabilidad financiera de la empresa y la prestación eficiente del servicio de energía eléctrica en los departamentos de Boyacá, Casanare, Meta y Santander. Lo anterior, luego de constatar la imposibilidad de alcanzar en ciertas

zonas los mismos estándares de frecuencia y duración establecidos para los grandes centros urbanos y la necesidad de eliminar o disminuir los riesgos que amenazaban la prestación del servicio en esos departamentos. Según expresa la actora, en ese acuerdo no se consideró la imposición de sanciones, sino las metas que se debían alcanzar de manera progresiva, teniendo en cuenta la realidad del mercado y de los usuarios. Además de lo expuesto, con la imposición de la multa se dejó sin efectos el acuerdo de mejoramiento, al exigirle a EBSA para el año 2005 el cumplimiento de unos indicadores distintos y superiores a los pactados, pasando por alto que con la suscripción de ese acto jurídico se creó una situación particular y concreta, que solamente podía ser revocada por las causales y mediante el procedimiento consagrados en el CCA. La actora alega haber sido sorprendida por la Superintendencia con esa sanción, pues a partir de la celebración del Acuerdo de marras, tenía la convicción de que la Superintendencia no le exigiría nada por fuera o más allá de lo pactado.

SEGUNDO CARGO: Violación del debido proceso. Considera la actora que los actos acusados fueron proferidos con desconocimiento del debido proceso, pues no se le corrió traslado del Informe Técnico elaborado por la Dirección Técnica de Gestión de Energía que sirvió de fundamento a la sanción, impidiéndole de esa manera el ejercicio del derecho de defensa. Al darle a dicho informe el valor de plena prueba, se omitió el trámite previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues según su criterio el informe ha debido rendirse bajo la

gravedad del juramento y tener firma de presentación. La violación del debido proceso se configura igualmente por la sanción de un hecho que no es constitutivo de falta, pues ni el artículo 87.8 de la Ley 142 de 1994 ni la Resolución CREG-070 de 1998, exigen la prestación del servicio en forma absoluta. Los indicadores DES y FES tienen como finalidad determinar la tarifa inferior que puede cobrarse a los usuarios, de acuerdo con los niveles de frecuencia y duración que haya tenido la prestación del servicio. Por lo mismo, entiende la actora que la prestación del servicio con distintos niveles de continuidad estaba permitida, los cuales deben verse reflejados en la tarifa. En ese orden de ideas, solo se afecta a los usuarios en la medida en que se les aplique una tarifa que no corresponde al nivel de calidad suministrado y por ello está previsto que en esos casos el operador de la red asuma el costo de las compensaciones derivadas de las fallas en la prestación del servicio, por lo cual no es dable la imposición de sanciones, cuando se ha ejercido la facultad de asumir válidamente el riesgo económico correspondiente.

TERCER CARGO: Extralimitación de las funciones. La Superintendencia sustenta su competencia sancionatoria en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, que le confiere la potestad para vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos y sancionar a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que incumplan lo previsto en el artículo 136 ejusdem, en donde se establece que la obligación principal que se deriva del contrato es “la prestación continua de un servicio de buena calidad”, por lo que su

desconocimiento constituye un incumplimiento del contrato suscrito. En ese sentido, considera la actora que ha debido invocarse el numeral 79.2 de la misma Ley, que le confiere a la Superintendencia la potestad de vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos celebrados entre las empresas de servicios públicos y los usuarios y la posibilidad de sancionar sus violaciones.

CUARTO CARGO: Falsa motivación y desconocimiento del principio de proporcionalidad. El hecho de que la Superintendencia haya impuesto y tasado la sanción sin señalar los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que sirvieron de sustento para su dosificación, constituye una falsa motivación y una actuación arbitraria e injustificada, contraria a lo regulado en los artículos 36 del CCA y 81.2 de la Ley 142 de 1994. 1.2.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito visible a folios 82 a 91 del expediente, el apoderado de la Superintendencia se opuso a las pretensiones de EBSA alegando a manera de excepción la legalidad de las resoluciones acusadas; el cumplimiento del acuerdo de mejoramiento celebrado con EBSA; el respeto de la confianza legítima y el hecho de haber soportado la determinación de la multa en los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Luego de referirse a los antecedentes del acuerdo, el apoderado de la Superintendencia destacó que en sus cláusulas se contempló, entre otros aspectos, la disminución de los tiempos y frecuencias de interrupción del servicio y el mejoramiento en el cumplimiento de los indicadores DES y FES, sin que por ello

deba entenderse que el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia asignadas a la Superintendencia haya quedado excluido. En ese contexto, desmintió la afirmación de que se hubiesen pactado unos estándares inferiores de cumplimiento de los valores máximos DES y FES, lo cual explica que en la demanda no se haya alegado ningún error de hecho por la inobservancia de ese compromiso, pues en modo alguno se les exceptuó de su cumplimiento. Por lo mismo, no es dable predicar que haya operado un cambio súbito e inesperado de la regulación que haya tomado por sorpresa a la demandante defraudando confianza legítima generada. Precisó por otra parte que la investigación adelantada se originó en el hecho de que la falta de continuidad en la prestación del servicio de energía eléctrica, haya superado en más del 50% los valores máximos admisibles de DES y FES regulados por la CREG, circunstancia que configura una falla en la prestación del servicio, tal como pudo establecerse en el procedimiento que se adelantó con citación y audiencia de EBSA, en el cual se le formuló pliego de cargos, se valoraron sus descargos y se impuso la condigna sanción pecuniaria sin superar 2000 salarios mínimos legales vigentes, motivo por el cual no puede afirmarse que la Superintendencia haya obrado en contravía del debido proceso, con desconocimiento del derecho de defensa, extralimitación de funciones y falsa motivación, o que la decisión administrativa cuestionada haya sido adoptada contrariando los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

1.3.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió en primera instancia la sentencia que ahora es objeto de examen y declaró no probadas las excepciones propuestas por estimar que en estricto sentido ellas no son excepciones sino argumentos defensivos en torno al problema jurídico planteado y que deben ser objeto de análisis en la decisión de fondo. Por otra parte, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones acusadas y, como consecuencia de ello ordenó, a título de restablecimiento del derecho, reducir el importe de la multa en la suma de $127374.000.oo. Luego de referirse al marco constitucional, legal y reglamentario de los servicios públicos domiciliarios y de evocar algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, el a quo se ocupó de destacar que en nuestro régimen jurídico la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se encuentra sujeta a la regulación, supervisión y vigilancia por parte del Estado, con el objeto de asegurar la eficiencia y calidad de los mismos. Bajo tales premisas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectuó el análisis del Acuerdo suscrito entre EBSA y la Superintendencia del ramo, en cuyas cláusulas se acordó el mejoramiento de su situación financiera, el mejoramiento de las relaciones con los usuarios y la optimización del servicio en términos de continuidad, calidad y eficiencia, lo cual involucra la disminución de los tiempos y frecuencias de interrupción del suministro de energía de acuerdo con los índices DES y FES, dejando en claro que el cumplimiento parcial de esos indicadores, debía entenderse sin perjuicio de la obligación que tiene la empresa de pagar las

compensaciones respectivas, sin menoscabo de la potestad de la Superintendencia de vigilar el acatamiento de los compromisos asumidos e investigar los posibles incumplimientos. Se destacó además que en caso de no cumplirse el acuerdo, EBSA se comprometió a suscribir un programa de gestión siguiendo las directrices emanadas de ese organismo fiscalizador. Si bien pudo establecerse un cumplimiento que va del 20% al 56 o 59% de los valores máximos tolerados o admisibles, el a quo advirtió que la Superintendencia y EBSA concertaron efectivamente unos indicadores menores, toda vez que en el texto del acuerdo quedó expresamente consignado que “El cumplimiento parcial de los indicadores de calidad, en todos los casos anteriores, se acuerda sin perjuicio de que LA EMPRESA cumplan (sic) con su obligación de pagar las compensaciones correspondientes […]”, lo cual permite evidenciar que resultaba razonable el surgimiento del convencimiento de que EBSA podía cumplir parcialmente los indicadores de calidad ya mencionados. Por las razones expuestas, el a quo consideró que el cargo referido a la defraudación de la confianza legítima debía prosperar parcialmente, tras advertir que el cumplimiento de unos estándares menores de calidad en términos de frecuencia y duración en el año 2005 se encontraba tolerado por el acuerdo de mejoramiento ya referido. En cuanto concierne al incumplimiento parcial de los indicadores DES y FES en el año 2006, el Tribunal de origen consideró que en ese año ya no estaba en vigor el acuerdo de mejoramiento y por ello no era dable predicar que esa situación confianza existiera cuando el Acuerdo ya había finalizado.

El fallo apelado desestimó el cargo referido a la violación del debido proceso, aduciendo que la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la Superintendencia le indicó a EBSA que de la información registrada en el Sistema Único de Información –SUI-, se advertían unas supuestas fallas en la prestación del servicio de energía, al sobrepasar en los años 2005 y 2006 los indicadores máximos admisibles de DES y FES, dando lugar a la apertura de la respectiva investigación, en la cual se le endilgó a EBSA la violación del artículo 136 de la Ley 142 de 1994, del numeral 6.3.4 de la Resolución CREG-070 de 1998 y del artículo 1° de la Resolución CREG-103 de 2004. Según se afirma en esa providencia, en el año 2005 EBSA se abstuvo de remitir al SUI la información referida a los indicadores DES y FES, los cuales debieron ser establecidos por la Dirección Técnica de Gestión. Para el año 2006, se tuvieron en cuenta los valores reportados por esa empresa, los cuales coinciden con los establecidos en la investigación adelantada por la Superintendencia. En dicha actuación se citaron como pruebas el informe técnico antes aludido y los anexos de ese documento y se concedió a la empresa un término de 10 días para que rindiera sus descargos, con lo cual se le garantizó el debido proceso y el derecho de defensa. Se destacó además que EBSA no cuestionó en sus descargos los mencionados guarismos ni el hecho de que se le haya impedido el conocimiento

de las pruebas y su correspondiente controversia. Señaló además el Tribunal que la Superintendencia adelanta funciones de vigilancia, inspección y control y en ejercicio de las primeras, realiza un seguimiento sobre las actividades de los sujetos vigilados, lo cual bien puede conducir o no a la apertura de una investigación por las infracciones al ordenamiento jurídico que llegaren a detectarse. Sin embargo, cuando no se advierte ninguna infracción, no hay razón para adelantar ningún procedimiento sancionatorio y menos aún para disponer traslado alguno con fines exculpatorios. Por lo mismo, el hecho de que en estos casos la Superintendencia no le comunique al interesado que va a revisar la información que aparece registrada en el SUI no puede configurar ninguna violación al debido proceso. Distinta sería la situación cuando un procedimiento sancionatorio se adelanta a espaldas del investigado, lo cual no fue propiamente lo que aconteció en este caso y por ello el cargo no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a la imposibilidad de sancionar el incumplimiento de los indicadores de calidad por tratarse de un hecho que no es constitutivo de falta, la providencia apelada señaló que si bien el numeral 6.3.4. de la Resolución CREG 70 de 1998 establece que las empresas prestadoras del servicio deben asumir el pago de una compensación a los usuarios cuando se presente ese tipo de incumplimientos, lo cierto es que según lo previsto en el artículo 137 de la Ley 142 de 1994, no está excluida la posibilidad de sancionar ese tipo de hechos, lo cual explica que en el precitado numeral se disponga que “No podrán acumularse, en favor del suscriptor

o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa.”, dando a entender con ello que la imposición de una sanción no es incompatible con las compensaciones anteriormente mencionadas. Frente a la extralimitación de funciones en que supuestamente incurrió la Superintendencia al citar como sustento de su decisión el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, el Tribunal señaló que ese organismo es competente para investigar y sancionar a los entes vigilados tanto por el incumplimiento de las disposiciones legales o reglamentarias como por la inobservancia de las cláusulas estipuladas en el contrato de servicios públicos domiciliarios. Señaló además, en gracia de discusión, que si el actor tuviese la razón al formular este cuestionamiento, lo cierto es que no cumplió con la carga de aportar el contrato y, por añadidura, la Superintendencia no fundamentó la imposición de la multa en el artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994. Frente al reproche de haber proferido los actos acusados incurriendo en una falsa motivación y en un desconocimiento del principio proporcionalidad, el Tribunal consideró que los fundamentos y análisis que sirvieron de soporte a la sanción tuvieron en cuenta los hechos probados y que el incumplimiento de los indicadores DES y FES, constituye una violación principal de las obligaciones que tenía la actora como prestadora del servicio público de energía. Adicionalmente tomó en cuenta que la empresa no era reincidente, lo cual determinó que el monto de la

sanción fuese inferior al límite máximo de 2000 S.M.M.L.V. previsto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. Por lo expuesto el Tribunal declaró no probados estos cargos. 2.- LOS RECURSOS DE APELACIÓN 2.1.- Recurso de apelación presentado por EBSA El apoderado de EBSA interpuso recurso de apelación con la intención de obtener la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto decretó la nulidad parcial de los actos acusados y redujo a la mitad el importe de la multa cuestionada, para que en su remplazo se acceda totalmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de que se retiren de la vida jurídica los actos demandados y se disponga el restablecimiento de los derechos afectados. Al exponer las razones de su impugnación, el recurrente insistió en señalar que la violación del debido proceso sí se presentó, pues la Superintendencia tenía la obligación de notificarle a EBSA el inicio oficioso de la actuación administrativa que a la postre condujo a la expedición de las Resoluciones demandadas. Por otra parte, cuestionó el hecho de que antes de la formulación del pliego de cargos no se le haya corrido traslado del informe técnico elaborado por la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la Superintendencia, relacionado con el incumplimiento de los indicadores DES y FES durante los años de 2005 y 2006, omisión ésta que le impidió el ejercicio de su derecho de contradicción. A partir de los planteamientos anteriores, estima el apelante que la sentencia del a quo desconoció el artículo 29 de la Carta, al afirmar que "no existía obligación

para informar sobre su recaudo y traslado [se refiere al Informe Técnico] dado que las superintendencias adelantan funciones de vigilancia, inspección y control, y en virtud de las primeras, la superintendencia adelanta un seguimiento sobre algunas empresas a cuyo caso no puede colegir una posible infracción al régimen normativo que precede a la apertura de la correspondiente investigación para establecer la ocurrencia de los hechos que se consideran posiblemente desconocedores del régimen normativo vigente." (El subrayado es de la Sala) Sin bien en el pliego de cargos se dieron a conocer las conclusiones del Informe, el recurrente considera que el traslado de esa prueba ha debido hacerse antes de su formulación. En otras palabras, considera el recurrente que el traslado que se le hizo fue para responder los cargos, más no para controvertir la prueba. Rechaza igualmente la recurrente la distinción que hizo el a quo entre las facultades de inspección y las de sanción. Desde su punto de vista esa diferenciación resulta inadmisible, pues de aceptarse la posibilidad de imponer sanciones a partir del ejercicio de la facultad de inspección, puede conducir al desconocimiento del derecho fundamental de defensa, tal como ha ocurrido en este asunto. En cuanto a los argumentos aducidos por el Tribunal de origen para desvirtuar el cargo referido a la falta de tipicidad de los hechos que dieron lugar a la sanción, el recurrente señaló que ni los indicadores DES y FES ni el método para calcular las respectivas compensaciones fueron establecidos para determinar la multa que debe imponerse para sancionar el incumplimiento de la obligación de garantizar la

continuidad del servicio, pues las regulaciones de la CREG no buscan nada distinto a garantizar que la remuneración del servicio sea acorde con el nivel de calidad con que fue prestado, teniendo como parámetros la duración y la frecuencia del mismo. En ese contexto, encuentra equivocada la afirmación de que estamos ante una falla del servicio, pues la interpretación hecha por el Tribunal desconoce la definición legal consagrada en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, según la cual “El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio” Según su criterio, cuando la empresa ha prestado el servicio con un determinado nivel de continuidad, admisible o permitido para un determinado nivel de tarifa, no es dable predicar la ocurrencia de una falla del servicio, pues la prestación del mismo en esas condiciones, no implica un incumplimiento del contrato. 2.2.- Recurso de apelación presentado por la SSPD. El apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por su parte, califica de equivocados los argumentos que llevaron al Tribunal a reducir en un 50% el monto de la sanción, por cuanto los indicadores FES y DES establecidos por las Resoluciones 070 de 1998, 113 de 2003 y 103 de 2004 expedidas por la CREG, son de obligatoria observancia por parte de los prestadores del servicio de energía y por ello mal puede entenderse que con la celebración del Acuerdo de Mejoramiento se haya querido exceptuar a la prestadora del servicio del cumplimiento de esa regulación, dejando sin efecto la

función que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 le asigna a la Superintendencia, en el sentido de controlar, supervisar e inspeccionar la prestación continua y eficiente del servicio público a cargo de las empresas vigiladas. Al exponer las razones por las cuales considera que el a quo incurrió en una indebida valoración del acuerdo celebrado entre EBSA y la Superintendencia, expresó que según lo dispuesto en el articulo 370 de la Carta, aquel se celebró con la intención de establecer un programa de gestión orientado por una parte, a evitar la liquidación de la empresa y por la otra, a superar o conjurar eventuales afectaciones en la prestación continua y eficiente del servicio. Según explica, para viabilizar el acuerdo celebrado se acudió a lo dispuesto en los artículos 79 y 152 de la Ley 142 de 1994, conforme a los cuales las empresas prestadoras deben contar con un "plan de gestión y resultados" de corto, mediano y largo plazo, que sirva de parámetro para el ejercicio de la función de control a cargo de la Superintendencia, lo cual coincide con los fundamentos expuestos en la sentencia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado el 27 de marzo de 2003, Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola, en donde se señala que la celebración de ese tipo de acuerdos es un mecanismo idóneo para hacer efectivo el ejercicio de la función de inspección, control y vigilancia. A partir de los anteriores razonamientos, el apoderado de la Superintendencia destacó que ese concierto de voluntades no puede prevalecer por encima de la regulación oficial contenida en las Resolu