CE-25000-23-24-000-2010-00136-01-2013

CONSTITUCION DE LA CAUCION - Monto. Perención Pues bien, vistas las actuaciones desplegadas por la demandante, se advierte que puso en conocimiento del Tribunal la imposibilidad de constituir una garantía por el monto exigido dado que le resultaba excesivamente onerosa. No obstante, también se advierte que el Juez de Primera Instancia dio la oportunidad a la actora de acreditar el cumplimiento de la obligación prevista en citada norma, y pese a ello la misma aportó pólizas ya vencidas que en modo alguno podrían garantizar el pago de la obligación tributaria. Incluso el Tribunal bajó su monto de mil setecientos cincuenta millones seiscientos diecisiete mil trescientos setenta pesos ($ 1.750.617.370.oo) a mil trescientos doce millones ciento veintisiete mil trescientos setenta pesos ($ 1.312.127.370.oo). Bajo esas premisas, es preciso concluir que atendiendo a las condiciones particulares de la sociedad actora, el Tribunal cumplió los derroteros exigidos por la norma y por el desarrollo jurisprudencial que se ha venido dando en esta materia, por lo que resulta forzoso confirmar el proveído apelado en la medida en que el proceso permaneció inactivo en la secretaria durante más de seis (6) meses sin que la parte interesada adelantara trámite que diera impulso al proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

140

NOTA DE RELATORIA: Monto de la caución, Corte Constitucional, C-318 de

1998. Verificación de las circunstancias especiales, Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 5 de julio de 2007, Rad. 2006-01303, MP. María Inés Ortiz

Barbosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00136-01

Actor: ADUANAS OVIC S. EN C. SIA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: APELACION AUTO – NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto proferido el 19 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró la perención del proceso.

Para el efecto, SE CONSIDERA: I.- La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. SIA., promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. con fundamento en las siguientes pretensiones: “PRIMERA Se declare la nulidad de las resoluciones 1449 de Julio 25 de 2008, y 001316 de octubre 31 de 2008, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Aduanera de la dirección seccional de aduanas de Bogotá ante Administración Especial de Aduanas de Bogotá, respectivamente, por cuanto se profirieron violando normas legales, situación que implica que los actos administrativos demandados sean

ilegales y por tanto no tengan validez. SEGUNDA Como consecuencia de las declaraciones anteriores se reestablezca en su derecho a la Sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. SIA., y se condene a la NACIÓN UAE – DIAN al pago de todas las sumas de dinero en que haya debido incurrir la demandante con ocasión de la imposición de esta sanción tales como primas de seguro, cauciones, etc. TERCERA Una vez declaradas nulas las resoluciones demandadas, se condene a la NACIÓN – UAE DIAN, a indemnizar los daños y perjuicios que se ocasionen a la demandante con ocasión de este proceso y que se demuestren a lo largo del mismo. CUARTA Solicito respetuosamente se condene en costas y gastos del proceso a la Unidad Administrativa Especial U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN”1 II.- El auto recurrido A través de la providencia calendada el 19 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la perención del proceso, habida cuenta de que permaneció por más de seis meses inactivo, esto es, desde el 6 de diciembre de 1 Folio 4 del Cuaderno del Tribunal. 20112 hasta la fecha de expedición del auto que se apela debido a la falta de impulso de la actora.

III. El Recurso de Apelación Después de aludir a los antecedentes que dieron lugar a la declaratoria de perención del proceso, el apoderado de la demandante manifiesta que se violaron los artículos 2, 13 y 29 de la Constitución así como el artículo 140 del C.C.A., pues la expedición

del auto que se recurre no obedeció a una negativa injustificada de acatar la solicitud del magistrado de constituir la póliza, ya que en múltiples oportunidades le fue solicitado que revisara la cuantía debido a que se exigía el 100% de la sanción impuesta por la DIAN, que precisamente se estaba controvirtiendo en esta Jurisdicción. Asegura que se encuentra demostrado dentro del plenario que la recurrente tiene un capital social de quinientos millones de pesos ($ 500.000.000.oo), y que le resulta imposible constituir la caución por mil trescientos doce millones ciento veintisiete mil trescientos setenta pesos ($ 1.312.127.370.oo), por cuanto tendría que disponer todo su capital de trabajo y aun del que no tiene para cumplir con esta obligación conforme a las exigencias de las aseguradoras que están debidamente probadas en este asunto. Considera que es irracional pretender que se constituya una caución que asciende al 100% del valor de la sanción no garantizada por cuanto como ya señalamos, el otro 25% que obedece a cuatrocientos ochenta y nueve millones de pesos ($ 489.000.000.oo) se encuentra garantizado mediante la póliza cuya efectividad se ordena en el artículo segundo de la Resolución No. 1449 que se acusa, y que además fue aceptada por el Tribunal descontar del valor de la póliza a constituir, por cuanto el monto exigido supera la capacidad económica de la recurrente. Para la memorialista el Juzgador de Primera Instancia confunde capacidad económica de la sociedad con la capacidad para efectuar negocios, pues las importaciones celebradas dieron origen a que por el decomiso se impusieran multas

por valor del 200% de las mercancías, corresponden precisamente al valor de las mercancías que no son de propiedad de la agencias de aduanas sino del importador 2 Fecha en la que se notificó el auto del 30 de noviembre de 2011 mediante el cual se confirmó el proveído que ordenó constituir la caución (Auto del 17 de junio de 2010) y de los cuales la agencia de aduanas solamente cobra el valor por la intermediación aduanera, el cual resulta irrisorio de frente al de las multas. Solicita que le sea establecido un porcentaje prudencial para poder cumplir con la obligación y seguir adelante con el proceso, ya que en ningún momento se ha negado a constituirla. IV.- Las Consideraciones Encuentra la Sala que el problema jurídico se orienta a establecer si era exigible la caución que controvierte el apoderado de la sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. SIA.; y en caso afirmativo, si el monto requerido se ajusta al ordenamiento jurídico y al desarrollo jurisprudencial sobre el tema. Es menester indicar que no se hará pronunciamiento acerca de la declaratoria de perención, pues la misma es producto de la inactividad del actor, dada la imposibilidad de cancelar el valor que por concepto de caución le fue fijado por el Tribunal, imposibilidad ésta que fue reiterada en varias oportunidades de manera expresa por el recurrente. Así las cosas, y en aras de garantizar el derecho al debido proceso de la sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. SIA., esta Sala evaluará si exigir la constitución de la caución en el monto fijado por el Juzgador de Primera Instancia observó los

lineamientos que sobre el particular diseñó el legislador y ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y administrativa, ya que, se reitera, es indiscutible que la declaratoria de perención es consecuencia directa de tal requerimiento. Exigencia de la Caución Para tal efecto es preciso traer a colación el contenido del artículo 140 del C.C.A. que consagra: “Si se trata de demanda de impuestos, tasas, contribuciones o multas que se exijan o de créditos definitivamente liquidados a favor del Tesoro Público (…) bastará que se otorgue caución a satisfacción del ponente para garantizar el pago con los recargos a que haya lugar en cuanto fuere desfavorable lo resuelto.” (Subraya fuera de texto) 1.- Pues bien, como aquí se trata de controvertir una decisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en donde se sancionó a la actora con multa por el valor de mil trescientos doce millones ciento veintisiete mil trescientos setenta pesos ($ 1.312.127.370.oo), se advierte claramente que es procedente la constitución de la caución, y que al requerirla en el auto admisorio, observó la sentencia de la Corte Constitucional plasmada en el fallo C-319 de 2002 en la que se declaró exequibles los artículos 135 y 140 del C.C.A., en el entendido que la póliza no puede exigirse como requisito para la admisión de la demanda so pena de vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia. En tal escenario, encuentra la Sala que se trata de una carga legalmente establecida que debe atender quien pretenda discutir en sede judicial la legalidad

de cierto tipo de decisiones de la Administración Pública. 2.- Ahora bien, en lo relativo a la imposibilidad que alega el memorialista para la constitución de la póliza por carecer de recursos económicos dada la elevada suma que debe amparar, debe la Sala precisar que uno de los presupuestos para su determinación es el que con su constitución se garantice la seriedad en el adelantamiento de un proceso judicial, para lo cual el juez debe tener en cuenta las condiciones propias del demandante, tales como el que tenga acceso al mercado financiero o su capacidad económica. La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 867 de Decreto 624 de 19893 se refirió al tema de la siguiente manera: “Cuando la norma demandada impone un porcentaje fijo para todo aquél que pretenda someter su caso a la jurisdicción, no es inequitativa en apariencia, pues toma como base la cuantía de la presunta deuda. Aunque a primera vista puede parecer justa la medida, no toma en cuenta la capacidad real de pago del demandante, ni sus condiciones específicas. No contempla, dentro de las situaciones disímiles que pretende abarcar, aquélla en la que el demandante no tenga acceso al mercado financiero, o no pueda llenar las exigencias de una póliza. Con esto, recibe un trato desigual con respecto a otros deudores de obligaciones fiscales que se encuentran en su misma situación, y queda desprovisto de toda posibilidad de solucionar su problema con la administración de impuestos. La Corte considera que con la medida que contiene el artículo 140 del CCA, se da una solución adecuada a este problema; se cumple la intención del Constituyente de garantizar el

acceso a la justicia de todas las personas por igual, y la del legislador, de asegurar el funcionamiento del aparato judicial contencioso, y el pago de un porcentaje de las obligaciones que se adeudan al fisco. 3 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales" Habiendo encontrado una solución legal que respeta los derechos constitucionales involucrados y consulta los fines de la ley tributaria y, por ende, consciente de que no existirá un vacío legal en el procedimiento en cuestión, la Corte declarará la inconstitucionalidad de la norma demandada; en su lugar, el juez contencioso deberá regirse por lo preceptuado en el artículo 140 del CCA, y fijar la cuantía y tipo de garantía que debe constituir el demandante para respaldar su pretensión, demostrar la seriedad de su demanda y, en caso de un fallo adverso a sus intereses, garantizar en parte el pago de su obligación tributaria.”4 (Resaltado fuera de texto). En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en la medida en que fija la necesidad de ponderar las circunstancias concretas de a quien se exige la constitución de la caución para poder establecer su monto: “En efecto, teniendo en cuenta que el amparo de pobreza tiene por finalidad garantizar los derechos de rango constitucional antes precisados, esta Corporación estima que por regla general, también son titulares de aquéllos las personas jurídicas y por tanto tales derechos son susceptibles de protección en los ámbitos sustancial y procesal. Así

las cosas, la Sala advierte que en tales entes se pueden presentar de manera similar que para las personas naturales, situaciones económicas que les impidan atender los gastos del proceso lo cual obstaculizaría su acceso a la rama jurisdiccional en defensa de sus intereses. Por lo anterior, resulta procedente dar a la norma en estudio un alcance amplio y adecuado a las condiciones propias de las personas jurídicas, lo cual no permite afirmar de manera categórica que ellas se encuentren excluidas del beneficio previsto en el artículo 160 del C.P.C. En efecto, las personas jurídicas no están exentas de encontrarse en extremas dificultades financieras que no les permitan atender cargas procesales económicas previstas en la ley, en particular las relativas a la protección de las acreencias determinadas en el artículo 140 del C.C.A. que contempla la obligación de garantizarlas y de lo cual no puede hacer caso omiso el Juez. Ante la posibilidad de la existencia de tales situaciones críticas, se encuentran en juego de un lado el derecho al acceso a la justicia (art. 229 C.P.) y de otro la existencia misma de la persona jurídica y por lo demás en últimas la insolvencia puede afectar el patrimonio de las personas naturales que han contribuido a su integración.”5 En otra providencia esta Corporación expresó también la necesidad de verificar las circunstancias especiales del caso que se pone a consideración del juez, en aras a garantizar que la caución exigida en cumplimiento de un mandato legal no haga nugatorio el derecho de acceso a la administración de justicia: “La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca, el 25 de agosto de 2005 (fl. 131) y mediante auto de 5 de 4 C – 318 de 1998. 5 Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P. María Inés Ortíz Barbosa. Auto del 5 de julio de 2007.

Proceso Número: 2006-01303. septiembre del mismo año (fl. 134) se ordenó a la demandante prestar caución por el 10% de la cuantía estimada ($203.258.000), para lo cual le concedió un término de 10 días. Como se advierte del aparte transcrito, la orden de prestar caución es una medida razonable para garantizar los créditos liquidados a favor de la Nación pero no puede constituirse en obstáculo para el acceso a la administración de justicia

(art. 229 C.N.), por lo que para su fijación deben tenerse en cuenta, entre otros factores, la oportunidad para exigirla de tal manera que no se impida el ejercicio del derecho de acción ni se deje desprovisto al Estado de una garantía por su crédito y en tal sentido debe darse aplicación al artículo 140 del C.C.A. De otra parte, para la Sala es evidente que la satisfacción de la caución ordenada no es un requisito formal previo cuyo incumplimiento dé lugar al rechazo de la demanda, por cuanto se desnaturalizaría el propósito de la garantía y se crearía un presupuesto para la admisión que no está previsto como tal en la ley, amén que corresponde al juez hacer operante el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial (art. 228) y garantizar el derecho de acceso a la justicia, como se indicó. Además debe valorar en cada caso

las circunstancias que hacen operante su facultad para fijarla y así hacer efectivos los mencionados derechos. En el sub-lite la Sala advierte que la orden de prestar caución se formuló previamente a la admisión de la demanda y pese a las especiales circunstancias manifestadas por la sociedad actora y reflejadas en los estados financieros allegados al proceso, en los cuales se aprecia que el patrimonio neto de la sociedad a 31 de diciembre del 2005 era de $20.588.000, se impone una carga adicional que, aunque amparada en la ley, no se ajusta a la valoración ponderada del juez en torno a evitar hacer nugatorio el acceso a la administración de justicia.”6 3.1.- En tal orden, dado que en esta materia ya existe un derrotero unificado que orienta al Juez al momento de aplicar la disposición contenida en el artículo 140 del C.C.A., debe la Sala analizar el caso concreto de modo que pueda concluir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca atendió tales criterios constitucionales y legales, o si por el contrario, los desconoció y por ello deba revocarse el auto que se apela. Pues bien, vistas las actuaciones desplegadas por la demandante, se advierte que puso en conocimiento del Tribunal la imposibilidad de constituir una garantía por el monto exigido dado que le resultaba excesivamente onerosa. No obstante, también se advierte que el Juez de Primera Instancia dio la oportunidad a la actora de acreditar el cumplimiento de la obligación prevista en citada norma, y pese a ello la misma aportó pólizas ya vencidas que en modo alguno podrían

garantizar el pago de la obligación tributaria. Incluso el Tribunal bajó su monto de mil setecientos cincuenta millones seiscientos diecisiete mil trescientos setenta pesos ($ 6 Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P. María Inés Ortíz Barbosa. Auto del 30 de marzo de

2006. Proceso Número: 2005-03385. 1.750.617.370.oo) a mil trescientos doce millones ciento veintisiete mil trescientos setenta pesos ($ 1.312.127.370.oo)7.

Posteriormente, la demandante presentó una póliza de garantía8 por valor de novecientos noventa y tres millones ochocientos mil pesos (993.800.000.oo), la que fue modificada para cubrir un valor de mil treinta millones de pesos ($ 1.030.000.000.oo)9, ante lo cual el Juzgador de Primera Instancia resolvió no admitirlas10 toda vez que se trataba de una póliza global que no permitía garantizar plenamente el pago de la sanción impuesta en los actos acusados. 5.- Bajo esas premisas, es preciso concluir que atendiendo a las condiciones particulares de la sociedad actora, el Tribunal cumplió los derroteros exigidos por la norma y por el desarrollo jurisprudencial que se ha venido dando en esta materia, por lo que resulta forzoso confirmar el proveído apelado en la medida en que el proceso permaneció inactivo en la secretaria durante más de seis (6) meses11 sin que la parte interesada adelantara trámite que diera impulso al proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, 7 Auto del 17 de junio de 2010, visto a folios 211 a 213 del Cuaderno del Tribunal. 8 Póliza de garantía No. DL006429 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas – CONFIANZA S.A. 9 Póliza No. DL016578 (folio 277 ibídem). 10 Auto del 12 de mayo de 2011, visto a folios 287 a 290 ibídem. 11 Desde el 30 de noviembre de 2011 hasta el 19 de junio de 2012.

R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto apelado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 22 de marzo de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH

GARCÍA GONZÁLEZ Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS

AYALA