CE-25000-23-24-000-2010-00165-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / CONCILIACIÓN – Origen y desarrollo legislativo / CONCILIACIÓN – Requisito de procedibilidad a partir de la entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001 / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a partir de la Ley 1285 de 2009 / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por haber operado el fenómeno de la caducidad [L]a solicitud de conciliación fue radicada el 18 de diciembre de 2009, y la certificación fue expedida el 5 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, tiempo durante el cual el término de caducidad se encontraba suspendido. En el caso sub examine, conforme consta a folio 118 del expediente, el acto administrativo que agotó la vía gubernativa, esto es, la Resolución núm. 621 de 16 de julio de 2009, se notificó a la parte actora el 11 de septiembre de 2009. De acuerdo con el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que subrogó el artículo 136 del C.C.A., vigente cuando se agotó la vía gubernativa, el plazo de 4 meses para el ejercicio oportuno de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso sub examine, empezó a contarse a partir del día siguiente al de la notificación de la ya citada Resolución núm. 621 de 16 de julio de 2009, esto es, el 12 de septiembre de 2009, y precluyó el 12 de enero de 2011. No obstante lo anterior, como quiera que el día 18 de diciembre de

2009, la actora solicitó la conciliación extrajudicial, el término de caducidad se encontraba suspendido hasta el día 5 de marzo de 2010, fecha en la que se expidió la constancia definitiva prevista en el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, donde consta que no se llegó a un acuerdo. Resalta la Sala que al momento de solicitarse la conciliación ya habían transcurrido 3 meses y 6 días del término de caducidad, restando solo 24 días. En consecuencia, como el 5 de marzo de 2010 fue expedida la constancia del intento de conciliación, el 29 de marzo de 2010, esto es 24 días después, debía ser presentada la demanda. Significa lo precedente que la presentación de la demanda el día 12 de abril de 2010 se hizo por fuera del término de caducidad de la acción, por cuanto la misma se encontraba caducada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 30 de agosto de 2007, Radicación 25000-23-24-000-2002-00493-02, C.P. Rafael E.

Ostau de Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 59 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 37 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00165-01

Actor: URBANIZACIÓN VILLA LAURA P.H.

Demandado: MUNICIPIO DE CHÍA Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 27 de mayo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra el proveído de 27 de mayo de 2010, proferido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La URBANIZACIÓN VILLA LAURA P.H., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 960 de 28 de octubre de 2008 y 621 de 16 de julio de 2009, expedidas por la Alcaldía Municipal de Chia. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal rechazó la demanda instaurada toda vez que estimó que había operado el fenómeno de caducidad de la acción. Explicó que la Resolución núm. 621 de 16 de julio de 2009, a través de la cual

quedó agotada la vía gubernativa en el caso objeto de estudio, se notificó personalmente a la administradora de la parte actora, el día 11 de septiembre de 2009, por lo tanto el término para que la demanda fuera presentada en tiempo era hasta el 12 de enero de 2010. No obstante lo anterior, sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el referido término de caducidad se vio interrumpido con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, el día 18 de diciembre de 2010, razón por la cual el mismo se encontraba suspendido hasta el 5 de marzo de 2010, día en que se celebró la audiencia. De lo anterior, concluyó que el término que se tenía para presentar la demanda era hasta el 26 de marzo de 2010, razón por la cual la presentación el día 12 de abril de 2010, lo fue de forma extemporánea.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La parte actora insistió en que la demanda fue presentada de forma oportuna, por las siguientes razones: Explica que el juez de primera instancia de forma errónea estableció que el término de suspensión de la caducidad fue de 14 días, desconociendo lo establecido por la Ley 640 de 2001, que dispone que la suspensión de la caducidad se da hasta que se presente el primero en el tiempo de los cuatro supuestos contenidos en el artículo 21 de la citada Ley. En este sentido, describe que en el caso objeto de estudio, rige aquel supuesto según el cual, la suspensión opera hasta que se expidan las constancias a que se

refiere el artículo 2° de la citada Ley. Por lo anterior, adujo que erróneamente el juez de primera instancia concluyó que el término de suspensión de la caducidad fue de 14 días, desconociendo, a su juicio, lo establecido en la precitada Ley, que dispone que la suspensión del término de caducidad iba hasta el momento en que se expidiera la constancia, esto es, el 5 de marzo de 2010, es decir, que el término estuvo suspendido por 52 días. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso objeto de estudio, la controversia gira en torno a resolver tres problemas jurídicos, a saber, (i) determinar si la Ley 1285 de 2008 es aplicable en el caso objeto de estudio; (ii) establecer si el asunto de que tratan las resoluciones acusadas, es conciliable; y (iii) concluir si la demanda fue presentada dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A. Para el efecto, estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución. Conforme lo observó la Sala en providencia de 30 de agosto de 20071, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, pero solo empezó a dar impulso a partir de la reforma la

Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contenciosos administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modifico la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan

propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario. 1 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta Solo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001 en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.2

En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2008, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” Negrilla fuera de texto De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio, es menester antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia de intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido de 2 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de

Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles la transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

Observa la Sala que los actos acusados hacen referencia al requerimiento de la Alcaldía de Chia para que la Urbanizadora efectúe un cerramiento, hecho que tiene una naturaleza económica pues es con cargo al patrimonio de la actora que debe realizarse dicha actividad, lo que demuestra que es conciliable. Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado es de aquellos conciliables por tratarse de un asunto cuantificable económicamente, y por tanto, era dable al juez de primera instancia, exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Ahora bien, sobre la suspensión del término de caducidad el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, dispone: “ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Por su parte, el artículo 2° de la precitada Ley prevé: “ARTICULO 2o. CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la

fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Dichos artículos disponen que cuando se solicite una audiencia de conciliación y no pueda llegarse a un acuerdo se expedirá constancia sobre dicha situación, tiempo durante le cual el término de caducidad se encuentra suspendido. (Folio 41 a 44 del Cuaderno del Tribunal) En el caso que se estudio, la solicitud de conciliación fue radicada el 18 de diciembre de 2009, y la certificación fue expedida el 5 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, tiempo durante el cual el término de caducidad se encontraba suspendido.

En el caso sub examine, conforme consta a folio 118 del expediente, el acto administrativo que agotó la vía gubernativa, esto es, la Resolución núm. 621 de 16 de julio de 2009, se notificó a la parte actora el 11 de septiembre de 2009. De acuerdo con el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que subrogó el artículo 136 del C.C.A., vigente cuando se agotó la vía gubernativa, el plazo de 4 meses para el ejercicio oportuno de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso sub examine, empezó a contarse a partir del día siguiente al de la notificación de la ya citada Resolución núm. 621 de 16 de julio de 2009, esto es, el 12 de septiembre de 2009, y precluyó el 12 de enero de 2011. No obstante lo anterior, como quiera que el día 18 de diciembre de 20093, la 3 Folio 145 del expediente actora solicitó la conciliación extrajudicial, el término de caducidad se encontraba suspendido hasta el día 5 de marzo de 2010, fecha en la que se expidió la constancia definitiva prevista en el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, donde consta que no se llegó a un acuerdo. Resalta la Sala que al momento de solicitarse la conciliación ya habían transcurrido 3 meses y 6 días del término de caducidad, restando solo 24 días. En consecuencia, como el 5 de marzo de 2010 fue expedida la constancia del intento de conciliación, el 29 de marzo de 2010, esto es 24 días después, debía ser presentada la demanda.

Significa lo precedente que la presentación de la demanda el día 12 de abril de 2010 se hizo por fuera del término de caducidad de la acción, por cuanto la misma se encontraba caducada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado, pero por las razones expuestas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de febrero de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO