CE-25000-23-24-000-2010-00176-01-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia. No hay manifiesta infracción de normas superiores En el presente caso, el actor reclama que la norma superior exige la realización de un avalúo al momento de la compra, y señala expresamente que a ese valor se le descontará el monto correspondiente a la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio del proyecto, mientras que la norma demandada, va más allá de las limitaciones impuestas por la norma superior y pretende incluir un avalúo de referencia practicado en 2003, como un nuevo reglamento para la determinación de los valores comerciales, para el cual carece de competencia. Conforme lo observó el a quo, estima la Sala que el actor no indica cuál de las disposiciones presuntamente vulneradas prohíbe que la Administración Distrital fije el procedimiento de expropiación por motivos de utilidad pública. Lo propio acontece en relación con el análisis de las disposiciones demandadas, relacionadas con el ejercicio de las actividades de avalúo, toda vez que de su comparación con las normas citadas por el actor no emerge la clara infracción manifiesta que reclama la suspensión provisional, por lo que dicha tarea habrá de acometerse al momento de proferir el fallo respectivo.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 438 DE 2009 (28 de septiembre) – ARTICULO 51 (No suspendido) / DECRETO 438 DE 2009 (28 de septiembre) – ARTICULO 52 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00176-01

Actor: ARQUIMIDES OCTAVIO ROMERO MORENO

Demandado: ALCALDE MAYOR DE BOGOTA Referencia: APELACION AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, en contra del auto de 20 de mayo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- El ciudadano ARQUIMIDES OCTAVIO ROMERO MORENO, actuado en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad, contra los artículos 51 y 52 del Decreto 438 de 28 de septiembre de 2009, “Por el cual se adopta el Plan Parcial “Tres Quebradas”, ubicado en la Operación Estratégica Nuevo Usme – Eje de Integración Llanos”, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá Distrito Capital. I.2.- Normas vulneradas: El actor invoca como norma violada, el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 61º.- Modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria. Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria regulado por la Ley 9 de 1989: El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de

1995, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica. La forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta. Cuando de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley se acepte la concurrencia de terceros en la ejecución de proyectos, los recursos para el pago del precio podrán provenir de su participación. La comunicación del acto por medio del cual se hace la oferta de compra se hará con sujeción a las reglas del Código Contencioso Administrativo y no dará lugar a recursos en vía gubernativa. Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa. No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiación y siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, será posible que el propietario y la administración lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, caso en el cual se pondrá fin al proceso. Los inmuebles adquiridos podrán ser desarrollados directamente por la entidad adquirente o por un tercero, siempre y cuando la primera haya establecido un contrato o convenio respectivo que garantice la

utilización de los inmuebles para el propósito que fueron adquiridos. Parágrafo 1º.- Al valor comercial al que se refiere el presente artículo, se le descontará el monto correspondiente a la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pública para la adquisición, salvo el caso en que el propietario hubiere pagado la participación en plusvalía o la contribución de valorización; según sea del caso. Parágrafo 2º.- Para todos los efectos de que trata la presente Ley el Gobierno Nacional expedirá un reglamento donde se precisarán los parámetros y criterios que deberán observarse para la determinación de los valores comerciales basándose en factores tales como la destinación económica de los inmuebles en la zona geoeconómica homogénea, localización, características y usos del inmueble, factibilidad de prestación de servicios públicos, vialidad y transporte.” I.3.- Concepto de la violación: Manifestó que las normas enjuiciadas adolecen de nulidad, toda vez que las mismas cristalizan de modo negativo, una práctica ilegal de la Administración Distrital en relación con la elaboración de avalúos de referencia ordenados por virtud del Decreto Distrital 266 de 2003, avalúos estos que han terminado a la postre volviéndose en definitivos para efecto de las negociaciones y expropiaciones realizadas por parte de Metrovivienda, constituyendo ello una congelación de precios para los inmuebles objeto de negociación y expropiación. Adujo que la Ley 388 de 1997 exige un avalúo realizado al momento de la oferta de compra, aunque dispone también de manera expresa que dicho valor no puede

incluir la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio del proyecto y obra que constituye el motivo de utilidad pública para la adquisición. En ese sentido el Decreto establece un procedimiento mediante el cual se realizan avalúos de referencia para “la aplicación de los diferentes instrumentos de gestión de suelo, el cálculo de las plusvalías, los aportes de suelo, los mecanismos de gestión asociada derivados de los planes parciales y en los casos en que sea necesario recurrir a la enajenación voluntaria o expropiación”, sin embargo, tal norma, en una interpretación armónica con la Ley 388 de 1997, no supone que el avalúo de 2003 actualizado será el mismo utilizado para la negociación directa o posterior expropiación de los predios, interpretación contraria a la Constitución y a la Ley. Reitera que en efecto, el avalúo actualizado no puede convertirse automáticamente en un avalúo definitivo; siendo eso en lo que consiste el efecto perverso de la congelación, el proceso de expropiación exige un avalúo definitivo, diferente al de referencia, que estudie el valor del inmueble al momento de la oferta de compra pero “sin incorporar la plusvalía generada con la declaratoria de utilidad pública o más bien con el anuncio del proyecto”.

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante auto de 20 de mayo de 2010, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional. Adujo, principalmente, que si bien la solicitud de suspensión provisional fue presentada de manera correcta, del planteamiento que hace el demandante no se

advierte una violación ostensible de las normas que invoca como infringidas, al expedirse el acto acusado, situación que solamente puede ser objeto de análisis, luego del debate probatorio al momento de proferirse la sentencia. Citó Jurisprudencia de esta Corporación en donde se ha indicado que para la procedencia de la medida de suspensión de los efectos de un acto administrativo, debe manifestarse en forma clara la transgresión de una norma a la cual debe estar sometido, y que por tratarse de una medida de carácter especial sólo debe concretarse cuando exista claridad suficiente en el caso planteado y con base exclusivamente en las normas invocadas1.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Inconforme con la decisión anterior, el actor interpuso recurso de apelación, manifestando que el Tribunal no advirtió la evidente violación de la norma superior por parte del acto demandado, limitándose a incluir en un cuadro comparativo las dos normas, para luego, sin manifestaciones adicionales, concluir que no existe una violación ostensible. Adujo que es claro que la norma superior exige la realización de un avalúo al momento de la compra, y señala expresamente que a ese valor se le descontará el monto correspondiente a la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio del proyecto, mientras que la norma demandada, va más allá de las limitaciones impuestas por la norma superior y pretende incluir un avalúo de referencia practicado en 2003, como un nuevo reglamento para la determinación de los valores comerciales, para el cual carece de competencia. Alegó que la norma demandada crea la figura de un “avalúo de referencia”, esto

es un avalúo sin vigencia temporal, que basta actualizar para ser utilizado como avalúo para la adquisición del predio que será expropiado; mientras que la norma vulnerada es clara al afirmar que los avalúos sólo tienen vigencia de un año, por lo 1 Consejo de Estado, 21 de octubre de 2004, expediente núm. 23916, Sección Tercera, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. que no es procedente su actualización para ser utilizada como avalúo y tampoco contempla entre los métodos para realizar el avalúo la simple actualización de uno que ha perdido vigencia.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Las normas demandadas disponen: “DECRETO 438 DE 2009

(Septiembre 28) Por el cual se adopta el Plan Parcial "Tres Quebradas", ubicado en la Operación Estratégica Nuevo UsmeEje de Integración Llanos

EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 38 numeral 4 del Decreto Ley 1421 de 1993, 27 numeral 5 de la Ley 388 de 1997, 31 y 32 del Decreto Distrital 190 de 2004 y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Distrital 252 de 2007, … Artículo 51. AVALÚOS DE REFERENCIA Y ANUNCIO DEL PROYECTO De conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Decreto Distrital 252 de 2007 para la gestión y ejecución del Plan Parcial se tendrán como valores de referencia los avalúos realizados en cumplimiento de lo ordenado por el Decreto Distrital 266 de 2003.

Siempre que en desarrollo del conjunto de obras de infraestructura que se especifican como cargas generales, zonales y locales en el presente Plan Parcial, se requiera por parte del Distrito Capital la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria o expropiación administrativa, se dará estricto cumplimiento en la fijación del valor de tales inmuebles al descuento efectivo de los incrementos que se hayan generado con ocasión del anuncio de la Operación Nuevo Usme, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo 1 del artículo 61 de la Ley 388 de 1997 y en el artículo 52 del Decreto Distrital 190 de 2004. Artículo 52. REGLAS GENERALES PARA LA ELABORACIÓN DE AVALÚOS De conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Decreto Distrital 190 de 2004, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 y en el artículo 21 del Decreto Nacional 1420 de 1998, las entidades distritales que realicen o soliciten la realización de avalúos para cualquier finalidad, verificarán que se tenga en cuenta la reglamentación urbanística vigente en el momento de la realización del avalúo, y que en ningún caso se incorporen meras expectativas en los precios de los inmuebles avaluados. Parágrafo. En caso en que se requiera de la elaboración de avalúos para la adquisición de terrenos por vía de expropiación para la gestión del presente Plan Parcial, tales avalúos no podrán incorporar los aprovechamientos y potencialidades establecidos por el presente Decreto, sino que deberán ser establecidos con base en los avalúos de

referencia y teniendo en cuenta los usos autorizados antes de la adopción del presente Plan.” En el presente caso, el actor reclama que la norma superior exige la realización de un avalúo al momento de la compra, y señala expresamente que a ese valor se le descontará el monto correspondiente a la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio del proyecto, mientras que la norma demandada, va más allá de las limitaciones impuestas por la norma superior y pretende incluir un avalúo de referencia practicado en 2003, como un nuevo reglamento para la determinación de los valores comerciales, para el cual carece de competencia. Conforme lo observó el a quo, estima la Sala que el actor no indica cuál de las disposiciones presuntamente vulneradas prohíbe que la Administración Distrital fije el procedimiento de expropiación por motivos de utilidad pública. Lo propio acontece en relación con el análisis de las disposiciones demandadas, relacionadas con el ejercicio de las actividades de avalúo, toda vez que de su comparación con las normas citadas por el actor no emerge la clara infracción manifiesta que reclama la suspensión provisional, por lo que dicha tarea habrá de acometerse al momento de proferir el fallo respectivo. Por lo anterior, es menester confirmar el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto de 20 de mayo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. Una vez ejecutoriado el presente auto, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de

origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de junio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso