CE-25000-23-24-000-2010-00201-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la solicitud de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia por no existir una manifiesta y ostensible contradicción entre las normas presuntamente vulneradas y los actos acusados Para efectos de determinar si el proyecto minero adelantado en la finca el Prado se encuentra dentro del régimen de transición previsto en el artículo 2° del Decreto 500 de 2006, es indispensable verificar si efectivamente la situación fáctica se circunscribe a un proyecto, obra o actividades iniciadas antes de la expedición de la Ley 99 de 1993, y que a la entrada en vigencia de dicho decreto, la finalidad del solicitante consista en reanudar actividades, de tal forma que se le exija la presentación de un Plan de Manejo Ambiental. Razón por la cual, la Sala no puede analizar la contradicción de los actos impugnados con el Decreto 500 de 2006, pues como se dijo antes, es necesario realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa. En orden a lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, por cuanto no existe una manifiesta y ostensible contradicción entre las normas que considera violadas con el decreto administrativo acusado, violación que no puede ser advertida a través del mecanismo de confrontación directa que prevé el artículo 152 del C.C.A., sino que se necesita acometer un estudio normativo y probatorio de fondo que no

es propio de esta etapa procesal, y que sólo debe hacerse al momento de dictar el fallo a través del cual se decida el asunto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / DECRETO 500 DE 2006 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00201-01

Actor: INCARCOQUE LTDA Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por medio de apoderado contra el auto proferido el 13 de mayo de 2010 por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo OPUB No 183 del 10 de marzo de 2008 “Por el cual inicia trámite administrativo de Licencia Ambiental y se procede a realizar el cobro por el servicio de evaluación ambiental”, Resolución No 0748 del 24 de abril de 2009, “por el cual se niega una Licencia Ambiental y se adoptan otras determinaciones” y la Resolución No 2581 de 27 de octubre de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se adopta otras determinaciones” expedidos todos los actos administrativos por la Corporación Autónoma Regional de

Cundinamarca - CAR. I.- La solicitud de suspensión provisional En escrito separado de la demanda el apoderado de la parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos expedidos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, por considerar que estos quebrantan los artículos 13, 25, 29 y 333 de la Carta Política y el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 500 de 2006. Los argumentos esgrimidos en la solicitud de suspensión provisional son los siguientes: - Primer cargo: Anotó que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, utiliza razones que no corresponden, ni fáctica ni legalmente a la realidad de las normas y mucho menos a los preceptos que los generaron, de tal manera que los antecedentes alegados por la Administración corresponden a otra realidad distinta a la del proyecto minero en cabeza de INCARCOQUE LTDA, pues, asegura que existe un “proyecto nuevo” cuando no lo existe y la falta de continuidad del trámite de Plan de Manejo Ambiental tiene que ver con la protección del medio ambiente. Situaciones que no son atribuibles, si se tiene en cuenta que el proyecto minero, las obras y las actividades desarrolladas en el área de la Finca el PRADO (mina el Coral – hoy mina la Guaca) localizada en la vereda San Antonio del Municipio de Táusa (Cundinamarca) datan desde 1980 y el tema ambiental se maneja a través de “Plan de Manejo” y no a través de licencia ambiental. En ese sentido los autos impugnados van en contravía de lo establecido en el artículo 2º del Decreto 500 de 2006 que reza: “Artículo 2o. Modificase el artículo 40 del Decreto 1220 de

2005, el cual quedará así: ARTÍCULO 40.- RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. El régimen de transición se aplicará a los proyectos, obras o actividades de que tratan los artículos 8 y 9 del presente decreto, y que se encuentren en los siguientes casos:

1. Los proyectos, obras o actividades, que de acuerdo con las normas vigentes antes de la expedición del presente decreto, obtuvieron los permisos, concesiones, licencias y demás autorizaciones de carácter ambiental que se requerían, continuarán sus actividades sujetos a los términos, condiciones y obligaciones señalados en los actos administrativos así expedidos.

2. Los proyectos, obras o actividades, que con anterioridad a la expedición del presente decreto, iniciaron todos los trámites tendientes a obtener la correspondiente Licencia Ambiental o el establecimiento del Plan de Manejo Ambiental, exigido por la normatividad en ese momento vigente, continuarán su trámite de acuerdo con la misma y en caso de obtenerlos podrán adelantar y/o continuar el proyecto, obra o actividad.

3. Los proyectos, obras o actividades que hayan iniciado su operación antes de la expedición de la Ley 99 de 1993, y que a la entrada en vigencia del presente decreto, pretendan reanudar actividades, deberán presentar ante la autoridad ambiental competente un Plan de Manejo Ambiental para su respectiva evaluación y establecimiento.

4. Los proyectos, obras y actividades que se encuentren operando a la entrada en vigencia del presente decreto y no cuenten con la Licencia Ambiental respectiva, deberán presentar un Plan de Manejo Ambiental ante la autoridad ambiental competente, dentro de los doce (12) meses siguientes a la expedición del presente Decreto, para su

respectiva evaluación y establecimiento. Lo anterior, sin perjuicio de la imposición de las medidas preventivas y sancionatorias a que haya lugar. (subyarado fuera de texto) (…) De otra parte, señaló que la Corporación Autónoma Regional de CundinamarcaCAR, vulnera el artículo 13 de la Constitución Política como quiera que el derecho a la igualdad está dirigido a impedir que el legislador o el ejecutivo concedan un tratamiento jurídico distinto a situaciones de hecho iguales sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable. En el presente caso, dicho principio se desconoce como quiera que las diferentes minas operadas por distintos titulares de contratos mineros y que son aledañas y colindantes con la mina la Guaca se encuentran explotando actualmente y desarrollando su actividad comercial sin perjuicio alguno; minas y proyectos que datan de la misma época de la mina “la Guaca” y que han venido cumpliendo con el mismo objeto social que la sociedad Incarcoque Ltda., venía ejecutando y a la cual se le negó el derecho de explotación minera. Estas minas, vienen desempeñando la actividad minera bajo el Plan de Manejo Ambiental otorgado por la CAR, el cual permite la explotación minera de acuerdo con los Decretos 1220 de 2005 y 500 de 2006. A su vez, el debido proceso contemplado en el artículo 29 ibidem, se ve afectado, toda vez que la sociedad Incarcoque Ltda., a través de su representante legal, el 5 de septiembre de 2007 le solicitó directamente a la CAR los términos de referencia para el Plan de Manejo Ambiental, teniendo en cuenta que sobre el proyecto desarrollado “la Guaca”, se expidió por Carbocol el 17 de noviembre de 1993 el

Titulo Minero 115-93 concedido a INGEOCARBON LTDA y el contrato de concesión minera HGV 08041 expedido el 30 de noviembre de 2006 por

INGEOMINAS a la Sociedad INCARCOQUE LTDA.

De esta forma, la administración no puede repentinamente cambiar unas condiciones que directa o indirectamente permitía a los administrados tener la legítima expectativa de estar operando bajo un marco legal permitido por la misma administración. Además es necesario tener en cuenta, que desde hace varios años existe una relación jurídica entre la Corporación Autónoma y la sociedad INCARCOQUE, pues a través de diversos pronunciamientos y más específicamente en el AUTO OPUB No 144 de 15 de febrero de 2009, proferido por dicha Corporación le otorga a la sociedad confianza y seguridad de estar actuando en un escenario en que le era aplicable el régimen de transición establecido por los Decretos 1220 de 2005 y 500 de 2006, normas que exigen unos requisitos de temporalidad que la sociedad actora cumplió en su totalidad, tal marco normativo determinaba que tan sólo con la aplicación e implementación de un Plan de Manejo Ambiental se podrían reanudar las operaciones mineras. Así mismo, se vulnera el artículo 25 ibidem, cuando la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca mediante la Resolución N° 0748 de 2009, advierte en el numeral segundo lo siguiente “a la sociedad INGENIERIA DE CARBONES COQUIZABLES DE COLOMBIA LTDA - que no podrá realizar labores de explotación ni explotación minera en el área del contrato de concesión minería No HGV 0841, en la vereda San Antonio, en jurisdicción de Municipio de Táusa

Departamento de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído” 2.- Segundo cargo: Demostración del perjuicio que la ejecución del acto administrativo causa o causaría teniendo en cuenta que en la parte resolutiva de la Resolución 748 de 2009, se decide sobre el traslado a la autoridad minera (INGEOMINAS) para que proceda a la cancelación del contrato único de concesión minera HGV 0841 a nombre de INCARCOQUE LTDA, generando con ello la no continuidad de la realización de la actividad minera en el terreno autorizado y extinguir los derechos de dicha compañía sobre la explotación minera, se generaría la extinción de la misma junto con el desempleo de muchas familias. 3.- Tercer cargo: Con la expedición de la Resolución 748 de 2009 la sociedad actora en su calidad de titular del contrato único de concesión HGV 084,1 no puede realizar operación ni actividad alguna en el terreno que enmarca dicho título minero, generando con ello la imposibilidad de realizar cualquier tipo de negocio jurídico. 4.- Cuarto cargo: A la fecha los actos acusados, en sus efectos no se encuentran ejecutados aún siendo éste la razón fundamental para solicitar la medida de suspensión. 5.- Quinto cargo: Los actos administrativos demandados son particulares y concretos creadores de la situación de inviabilidad ambiental para el desarrollo del proyecto minero en cabeza de la parte actora. II.- El auto recurrido El Tribunal luego de precisar los requisitos para decretar la medida invocada, manifestó que no existe el quebrantamiento de las normas que se invocan como vulneradas, pues es claro que para dilucidar el fondo del asunto se requiere hacer

un análisis más profundo, tanto de las normas infringidas, como de los actos acusados, para así determinar si la negativa de otorgamiento de la licencia ambiental a la sociedad INCARCOQUE LTDA, se ajustó o no a derecho, debiendo efectuar un análisis jurídico propio de una decisión de fondo. I II.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión el actor la apeló con el fin de que sea revocada, pues manifiesta que sí existe una flagrante violación de las normas y en especial el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 500 de 2006 que modificó el artículo 40 del Decreto 1220 de 2005. Reitera que la sociedad actora inició las actividades reexploración y explotación minera desde 1980 en el área de la finca el Prado, localizada en la vereda San Antonio del Municipio de TausaCundinamarca, hoy mina la Guaca, bajo la razón social INGEOCARBON LTDA, explotación a la que CARBOCOL (autoridad minera de la época), concedió el contrato de explotación minera No 115-93 del 17 de noviembre de 1993, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993. Es por ello, que a la sociedad actora le es aplicable el régimen de transición a que se refiere el Decreto 500 de 2006 y que fue desconocida por la entidad demandada en los actos administrativos cuya suspensión provisional se solicita; régimen de transición que permite la adopción de un Plan de Manejo Ambiental a dichos proyectos que venían desarrollando su actividad minera antes de la expedición de la Ley 99 de 1993.

Destaca que el proyecto minero que venía desarrollando la sociedad actora no es en ningún caso, ni podría catalogarse como nuevo, como lo pretende la CAR, por cuanto los contratos de explotación minera otorgados por la autoridad respectiva INGEOMINAS, recaen sobre proyectos, obras o actividades mineras y no sobre las empresas que los desarrollan. Advierte que la misma entidad demandada profirió el auto OPUB 144 de 2008, en el que determinó requerir a la empresa demandante para que presentará la solicitud formal para el otorgamiento de Plan de Manejo Ambiental del proyecto minero que venia desarrollando, y posteriormente desconoce de plano su propio acto y decide emitir los actos impugnados sin derogar el anterior, procediendo a negar el otorgamiento a la empresa INCARCOQUE LTDA, para la adopción del PLAN DE MANEJO AMBIENTAL correspondiente. De la misma manera, los actos administrativos demandados deben ser suspendidos, ya que se encuentran vulnerando de manera directa normas de rango constitucional, como el derecho a la igualdad, debido proceso, al trabajo, sustentación que reitera de lo expuesto en la demanda. IV.- Las Consideraciones 1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 2.- En efecto, debe precisarse que la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de

argumentación jurídica por parte del juez, pues de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un riguroso análisis sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de simple nulidad y restablecimiento del derecho son los siguientes: 1) Que la medida se solicite; 2) Que se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, 3) Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 4) Y si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. 3.- Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar, según ha expresado la Sala, mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, sin que ello excluya las razones de argumentación jurídica por parte del juez para decretarla, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de

igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia. Bajo los anteriores supuestos legales para resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor en relación con cada una de las normas reglamentarias acusadas, es necesario confrontar su texto con el de las normas superiores que se indican vulneradas, con el objeto de determinar si existe o no una infracción clara y ostensible del orden jurídico, de manera que se pueda concluir la viabilidad o no de la adopción de la medida cautelar. Siguiendo este derrotero la Sala observa: En el sub examine, se solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos OPUB N° 183 del 10 de marzo de 2008 “Por el cual inicia trámite administrativo de Licencia Ambiental y se procede a realizar el cobro por el servicio de evaluación ambiental”, Resolución N° 0748 del 24 de abril de 2009, “por el cual se niega una Licencia Ambiental y se adoptan otras determinaciones” y la Resolución N° 2581 de 27 de octubre de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se adopta otras determinaciones” expedidos todos los actos administrativos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR. 4.- Examinado el contenido de los actos administrativos acusados la Sala advierte que no hay lugar a decretar la medida cautelar, por la siguientes razones. En relación con el primer cargo planteado por al actor, según el cual los actos impugnados deben suspenderse provisionalmente, como quiera que la Corporación Autó- noma Regional de Cundinamarca, utilizó razones que no corresponden, ni fáctica ni legalmente a la realidad de las normas y mucho menos a los preceptos que los generaron, de tal manera que los antecedentes alegados por la administración corresponden a otra realidad distinta a la del proyecto minero en cabeza de INCARCOQUE LTDA, pues, asegura que existe un “proyecto nuevo” cuando no lo existe y la falta de continuidad del trámite de Plan de Manejo Ambiental tiene que ver con la protección del medio ambiente; tal planteamiento sólo es susceptible de verificarse una vez se estudie el material probatorio, pues de lo contrario, para la Sala no es posible concluir que el proyecto minero, las obras y las actividades desarrolladas en el área de la Finca el Prado (mina el Coral – hoy mina la Guaca) localizada en la vereda San Antonio del Municipio de Táusa (Cundinamarca) se adelantan desde 1980 y que como consecuencia de ello, el tema ambiental es susceptible de tramitarse a través de “Plan de Manejo” y no de licencia ambiental. Entonces, para efectos de determinar si el proyecto minero adelantado en la finca el Prado se encuentra dentro del régimen de transición previsto en el artículo 2° del Decreto 500 de 2006, es indispensable verificar si efectivamente la situación fáctica se circunscribe a un proyecto, obra o actividades iniciadas antes de la expedición de la Ley 99 de 1993, y que a la entrada en vigencia de dicho decreto, la finalidad del solicitante consista en reanudar actividades, de tal forma que se le exija la

presentación de un Plan de Manejo Ambiental. Razón por la cual, la Sala no puede analizar la contradicción de los actos impugnados con el Decreto 500 de 2006, pues como se dijo antes, es necesario realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa. En orden a lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, por cuanto no existe una manifiesta y ostensible contradicción entre las normas que considera violadas con el decreto administrativo acusado, violación que no puede ser advertida a través del mecanismo de confrontación directa que prevé el artículo 152 del C.C.A., sino que se necesita acometer un estudio normativo y probatorio de fondo que no es propio de esta etapa procesal, y que sólo debe hacerse al momento de dictar el fallo a través del cual se decida el asunto. Por consiguiente, la Sala advierte que al no cumplir los requisitos previstos en el artículo 152 del C. C. A., se negará la solicitud de suspender el acto acusado, sin necesidad de más consideraciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído. 5.- Sin haberse probado la manifiesta contradicción de los actos administrativos impugnados con las normas de superior jerarquía, la Sala no entrará a analizar la demostración del perjuicio que la ejecución del acto administrativo causa, tal como lo pretende el actor, pues de conformidad con el artículo 152 del C.C.A, es necesario que la infracción por parte del acto sea manifiesta frente a las disposiciones

invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Además, en relación con las demás disposiciones en que se sustenta la solicitud de suspensión provisional, no resulta susceptible analizar la suspensión provisional, pues ciertamente a partir solo de la confrontación de las disposiciones acusadas con las demás normas del ordenamiento superior supuestamente infringido, no se advierte prima facie que exista una vulneración flagrante y ostensible de las mismas que haga procedente en este momento la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos de tales disposiciones. 6.- En consecuencia, la Sala confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1.- CONFÍRMASE el auto proferido el 13 de mayo de 2010 por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del 18 de Agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO