CE-25000-23-24-000-2010-00246-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión de rechazo de la demanda por ausencia del requisito de procedibilidad / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Conciliación extrajudicial / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Requisito exigible en acción contra acto de contenido económico En el caso bajo examen, se observa a folio 13 del expediente que la demanda fue presentada el 3 de junio de 2010, por lo que ya había entrado en vigencia la Ley 1285 del mismo año, de lo que se colige que debe verificarse si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora aportar constancia del adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial. De la lectura de los actos acusados, se observa que a través de los mismos la Superintendencia Nacional de Salud impuso una multa a la accionante de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes por faltas a las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social, lo que involucra una controversia de contenido económico y, por tanto, susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento. En cuanto a que si la falta de conciliación extrajudicial es causal de inadmisión de la demanda, la Sala precisa que el adelantamiento de ésta, en los términos del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, debe acreditarse como requisito de procedibilidad de la acción, es decir, con la presentación de la demanda, amén de que el término de caducidad para el ejercicio de la acción se suspendería, en virtud del intento de la conciliación, previo a la presentación de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Primera, de

18 de marzo de 2010, Radicado número 2009-00086, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad CAFESALUD E.P.S., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Superintendencia Nacional de Salud, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números. 073 de 5 de febrero de 2009 “Por medio de la cual se resuelve una investigación administrativa en contra de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. de conformidad al Auto No. 037 del 21 de abril de 2008”; 084 de 17 de abril de 2009 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., contra la Resolución No. 073 del 05 de febrero de 2009” y la 000098 de 21 de enero de 2010 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el doctor ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, representante legal de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., identificada con el NIT 800.140.949-6, contra la Resolución No. 073 del 5 de febrero de 2009”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, por cuanto la accionante no acreditó el requisito de la conciliación extrajudicial requerido por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, decisión que confirmó la Sala en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / LEY 270 DE 1996 –

ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00246-01

Actor: CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD E.P.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra el proveído de 23 de septiembre de 2010, proferido por la Sección Primera –Subsección A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. La actora, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Superintendencia Nacional de Salud, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 073 de 5 de febrero de 2009 “Por medio de la cual se resuelve una investigación administrativa en contra de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. de conformidad al Auto No. 037 del 21 de abril de 2008”; 084 de 17 de abril de 2009 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., contra la Resolución No. 073 del 05 de febrero de 2009” y la 000098 de 21 de enero de 2010 “Por medio de la cual se resuelve

el recurso de apelación interpuesto por el doctor ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, representante legal de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., identificada con el NIT 800.140.949-6, contra la Resolución No. 073 del 5 de febrero de 2009”, expedidas por la citada entidad.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

Mediante proveído de 23 de septiembre de 2010, el a quo rechazó la demanda, por cuanto la accionante no acreditó el requisito de la conciliación extrajudicial requerida por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Explicó que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, exigió como nuevo requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y contractual, el adelantamiento del trámite de la conciliación, cuando se trate de asuntos conciliables. Señaló que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo tanto, el accionante debió acreditar el cumplimiento de dicho requisito, más aún si se tiene en cuenta que el asunto que se ventila en la presente demanda no se encuentra dentro de las excepciones contempladas en el parágrafo 1° del artículo 2° del Decreto 1716 de 2009.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado de la actora, adujo que la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, no es una causal de rechazo expresa prevista por la Ley, debido a que es un requisito formal susceptible de corrección, por ende, lo procedente era la inadmisión.

Indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del principio de la primacía de las normas sustanciales sobre las formalidades procesales, señaló que las disposiciones que regulan los procedimientos no deben aplicarse siempre en forma literal, sino que deben ser interpretadas para favorecer a los ciudadanos que exigen la protección de sus derechos. También se dispuso que el hecho de solicitar la conciliación antes de la ejecutoria del rechazo, subsana el error procesal de no agotar la conciliación antes de interponer la demanda. Tal es el caso de las sentencias proferidas en los procesos radicados bajo el núm. 2009-01244 de 29 de enero de 2010 y 2010-00395 de 3 de mayo de 2010, con ponencia de los Magistrados, doctores Luís Rafael Vergara y Gerardo Arenas Monsalve, respectivamente. Por lo anterior adjuntó copia de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el caso objeto de estudio, la accionante considera que el no agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción, no es causal de rechazo de la demanda sino de inadmisión de la misma, el cual se entiende subsanado si se presenta la solicitud a la Procuraduría General de la Nación, con anterioridad al vencimiento del término de ejecutoria del auto que rechaza la acción instaurada.

Conviene traer a colación la providencia de 18 de marzo de 20101, en la que la Sala, al referirse a los mecanismos alternativos de solución de conflictos,

señaló sobre la conciliación que: «Conforme lo observó la Sala en providencia de 30 de agosto 1 Expediente núm. 2009-00086. Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. de 20072, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: “Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las

etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo .” (Resaltado fuera del texto).» «(…) A partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001 en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual 2 Expediente 2002-00493. Consejero ponente: doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.3 En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo era exigible en las acciones de reparación

directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.) De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.» Del recuento normativo efectuado en la sentencia transcrita, se concluye que antes de la expedición de la Ley 1285 de 2009, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Ahora bien, con el texto del artículo 13 de la citada Ley, se dispuso: “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85 , 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Resaltado fuera del texto). Por su parte, el artículo 28 de la citada Ley 1285, estableció su vigencia a partir 3 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó

referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º ídem, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, Expediente núm. 6914, Consejero ponente: doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. de su promulgación, esto es, desde el 22 de enero de 2009. Dicha norma, por ser procesal, es de aplicación inmediata, según lo consagra el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil4. En el caso bajo examen, se observa a folio 13 del expediente que la demanda fue presentada el 3 de junio de 2010, por lo que ya había entrado en vigencia la Ley 1285 del mismo año, de lo que se colige que debe verificarse si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora aportar constancia del adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial. De la lectura de los actos acusados, se observa que a través de los mismos la Superintendecia Nacional de Salud impuso una multa a la accionante de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes por faltas a las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social, lo que involucra una controversia de contenido económico y, por tanto, susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento.

En cuanto a que si la falta de conciliación extrajudicial es causal de inadmisión de la demanda, la Sala precisa que el adelantamiento de ésta, en los términos del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, debe acreditarse como requisito de procedibilidad de la acción, es decir, con la presentación de la demanda, amén de que el término de caducidad para el ejercicio de la acción se suspendería, en virtud del intento de la conciliación, previo a la presentación de la demanda. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 270 de 1996, la falta de tal requisito es 4 Artículo 6°. Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas. causal de rechazo de la demanda. En efecto, dispone la citada norma: “ARTICULO 36. RECHAZO DE LA DEMANDA. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda.”(Resalta la Sala) Así las cosas, la Sala habrá de confirmar el proveído impugnado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE proveído apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA G ONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa