CE-25000-23-24-000-2010-00301-01-2011

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Asuntos conciliables / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Debe agotarse aunque no se haya ejecutado materialmente el acto administrativo / CONCILIACIONProcede porque los actos acusados tienen una naturaleza económica y cuantificable Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles la transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. Ahora bien, contrario a lo afirmado por la parte actora considera la Sala que es necesario confirmar el auto apelado toda vez que los actos administrativos acusados son de contenido económico y es posible conciliar sus efectos económicos. Al respecto, recuerda la Sala que el argumento central de la parte actora para excusarse de cumplir la precitada carga procesal, es que los actos administrativos no han sido ejecutados y por ello no se han causado perjuicios materiales a ella. En este sentido, recuerda la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 62 y 64 del C.C.A., los actos administrativos cobran su carácter ejecutivo y ejecutorio una vez los mismos quedan en firme, es decir cuando, contra ellos no proceden recursos, cuando se hayan decidido los recursos interpuestos, cuando los recursos no se interpongan o cuando se renunció expresamente a ellos. Por ello, advierte la Sala que si bien puede ser cierto que la administración no los ha ejecutado materialmente, los mismos ya están vigentes y produciendo efectos jurídicos. Consecuente con lo

anterior, la parte actora estimó la cuantía del proceso en $5.670.269.780 teniendo en cuenta la afectación patrimonial que la causarían a su juicio, los actos acusados. Lo anterior se evidencia a folio 5 del cuaderno del Tribunal, donde la demandante reclama que se condene a la parte demandada a pagar los perjuicios materiales ocasionados con la expedición de los actos acusados, entre ellos, el daño emergente. De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que se encuentra demostrado a todas luces que los actos acusados tienen una naturaleza económica y cuantificable. En este sentido resalta la Sala que el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 dispone que todo acto administrativo podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del C.C.A., que para el caso concreto es la causal contenida en el numeral 3° del citado artículo, ya que con la decisión adoptada en los actos acusados se generó según el actor, un perjuicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2158 DE 1948 / DECRETO 4133 DE 1948 / DECRETO 2282 DE 1989 / LEY 23 DE 1991 – ARTICULO 59 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 70 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 37 / LEY 1285 DE 2008 – ARTICULO 13 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 69 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 62 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00301-01

Actor: EL ARROZAL Y CIA S.C.A.

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE CIUDAD BOLIVAR Y EL CONSEJO DE

JUSTICIA DE BOGOTA Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, contra el proveído de 21 de octubre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad EL ARROZAL Y CIA S.C.A., obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 0705 de 21 de julio de 2009 y 1021 de 16 de septiembre de 2009, expedidas por la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar y el Consejo de Justicia de Bogotá, respectivamente, que ordenaron el cierre definitivo de un establecimiento de comercio. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 17 de junio de 2010, el Tribunal de primera instancia

rechazó la demanda, en síntesis, por las siguientes razones: Estimó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la Ley 640 de 2001, concordado con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, la parte actora no cumplió con el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. Explicó que el parágrafo primero del artículo 2° del decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, prevé una excepción a la obligación de agotar la conciliación como requisito de procedibilidd, esto es, que los actos acusados hagan referencia a asuntos tributarios, en consecuencia, como quiera que las pretensiones de la parte actora, no se adecuan a dicha excepción, era necesario cumplir con dicho requisito. Agregó que por tratarse de pretensiones de tipo económico eran susceptibles de conciliación extrajudicial, es decir, era necesario agotar el requisito de procedibilidad exigido por la ley 1285 de 2009, al momento de presentar la demanda. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora, funda su inconformidad con la providencia apelada en el hecho de que, en su opinión, los actos administrativos acusados no tienen un contenido económico, por lo tanto, no eran susceptibles de conciliación. Explica que la decisión contendida en los actos acusados no ha sido ejecutada, precisamente, a raíz de la presentación de la demanda de la referencia, por ello no se ha consolidado un perjuicio material a la fecha y en consecuencia, no es posible acudir a una conciliación sin saber los daños materiales causados.

En consecuencia, estima que no era posible que se le exigiera agotar la conciliación como requisitos de procedibilidad de la acción. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución. Conforme lo observó la Sala en providencia de 30 de agosto de 20071, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, pero solo empezó a dar impulso a partir de la reforma la Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contenciosos administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que 1 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción.

Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modifico la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario. Solo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001 en

cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.2 En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el

adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” Negrilla fuera de texto De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio, es menester antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia de intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se 2 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las

Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles la transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. Ahora bien, contrario a lo afirmado por la parte actora considera la Sala que es necesario confirmar el auto apelado toda vez que los actos administrativos acusados son de contenido económico y es posible conciliar sus efectos económicos. Al respecto, recuerda la Sala que el argumento central de la parte actora para excusarse de cumplir la precitada carga procesal, es que los actos administrativos no han sido ejecutados y por ello no se han causado perjuicios materiales a ella. En este sentido, recuerda la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 62 y 64 del C.C.A., los actos administrativos cobran su carácter ejecutivo y ejecutorio una vez los mismos quedan en firme, es decir cuando, contra ellos no

proceden recursos, cuando se hayan decidido los recursos interpuestos, cuando los recursos no se interpongan o cuando se renunció expresamente a ellos. Por ello, advierte la Sala que si bien puede ser cierto que la administración no los ha ejecutado materialmente, los mismos ya están vigentes y produciendo efectos jurídicos. Consecuente con lo anterior, la parte actora estimó la cuantía del proceso en $5.670.269.780 teniendo en cuenta la afectación patrimonial que la causarían a su juicio, los actos acusados. Lo anterior se evidencia a folio 5 del cuaderno del Tribunal, donde la demandante reclama que se condene a la parte demandada a pagar los perjuicios materiales ocasionados con la expedición de los actos acusados, entre ellos, el daño emergente. De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que se encuentra demostrado a todas luces que los actos acusados tienen una naturaleza económica y cuantificable. En este sentido resalta la Sala que el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 dispone que todo acto administrativo podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del C.C.A., que para el caso concreto es la causal contenida en el numeral 3° del citado artículo, ya que con la decisión adoptada en los actos acusados se generó según el actor, un perjuicio de $5.670.269.780. El asunto tratado envuelve la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la parte actora; derecho de naturaleza económica y en consecuencia susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento. De igual forma se observa que no se trata de un asunto tributario y por lo mismo

no resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, donde de manera expresa excluye la conciliación como requisito de procedibilidad, en dichos asuntos. Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado es de aquellos que son conciliables y por tanto, la actuación del juez de primera instancia, de exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad fue ajustada a derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de junio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso