CE-25000-23-24-000-2010-00305-01-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia si para su decreto es necesario realizar un estudio de fondo que es propio de la sentencia [N]o basta la simple confrontación de los actos demandados con el precepto superior, sino que es menester establecer, a partir de las garantías que informan el debido proceso administrativo y de las etapas que conforman el procedimiento sancionatorio por violación de la Ley 155 de 1959, por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, si, previamente a la imposición de sanción, la Superintendencia de Industria y Comercio permitió a los investigados ejercer su derecho a la defensa, en armonía con la previsión que contempla la misma Ley, referida a la reserva en las investigaciones en materia de prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal. En cuanto a la violación del artículo 38 del C.C.A., por haberse impuesto la sanción por fuera del término legal allí previsto, es de anotar que sólo es posible arribar a tal conclusión, luego de surtido el respectivo debate judicial que permita establecer claramente el momento a partir del cual se debe empezar a computar dicho término en el caso sub examine, pues si bien es cierto que la parte actora considera que el mismo inicia desde el último hecho que se mencionó en la Apertura de Investigación, no lo es menos que tal apreciación requiere un análisis minucioso de cada una de las conductas investigadas y el momento exacto en que las mismas ocurrieron, todo ello con respaldo en el material probatorio que se recaude en el proceso y de los antecedentes administrativos allegados con tal fin. En este orden de ideas, la Sala

confirmará la decisión del a quo de denegar la medida de suspensión solicitada, habida cuenta de que no es esta la etapa procesal pertinente para estudiar los cargos de violación aducidos en la demanda, por lo que se impone diferir el pronunciamiento sobre la validez de los actos acusados hasta el momento de dictar la sentencia que ponga fin al proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00305-01

Actor: HOLCIM COLOMBIA S.A. Y OTRO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la providencia de 4 de noviembre de 2010, por medio de la cual la Sección PrimeraSubsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones núms. 51694 de 4 de diciembre de 2008 y 0091 de 8 de enero de 2010, expedidas por el

Superintendente de Industria y Comercio.

I.- ANTECEDENTES.

I.1. HOLCIM (COLOMBIA) S.A. y BERNARD GERARD TERVER, mediante

apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 51694 de 4 de diciembre de 2008 y 0091 de 8 de enero de 2010, por medio de las cuales el Superintendente de Industria y Comercio los sancionó por infringir los artículos 1° de la Ley 155 de 1959 y 47, numerales 1° y 3°, del Decreto 2153 de 1992. I.2. Con la demanda, los actores solicitan la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, arguyendo en síntesis que: 1°: Quebrantan el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto se expidieron con violación al debido proceso, esto es, sin que los investigados pudieran conocer oportunamente la información que la Superintendencia de Industria y Comercio mantuvo reservada. Aducen que sólo con posterioridad a una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 19 de julio de 2007, que resolvió un recurso de insistencia presentado por BAVARIA S.A. dentro de una investigación en la que la Superintendencia de Industria y Comercio mantuvo en reserva unos documentos, se le permitió a HOLCIM S.A. y a su representante legal conocer la información reservada. Sin embargo, para este momento, dentro de la investigación seguida en su contra, se había corrido traslado a las partes del Informe Motivado, lo que significa, conforme a la doctrina de la misma Superintendencia, que la oportunidad para

solicitar y aportar pruebas ya estaba clausurada. 2°: Los actos acusados desconocen los artículos 38 del C.C.A. y 121 de la Constitución Política, al exceder el término de caducidad de tres (3) años para imponer sanciones y, con ello, incurrir en falta de competencia temporal. Aseguran que la Superintendencia de Industria y Comercio dejó transcurrir más de tres (3) años entre la fecha de ocurrencia del último hecho que se consideró en el Auto de Apertura de Investigación y el acto administrativo mediante el cual se agotó la vía gubernativa. Al efecto, señalan que la Resolución núm. 091 de 2010, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 51694 de 4 de diciembre de 2008, mediante la cual se impuso la sanción, fue notificada el 21 de enero de 2010, mientras que el último hecho que se mencionó en el Auto de Apertura de Investigación fue el movimiento de precios realizado por la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A. el día 26 de diciembre de 2005 y por HOLCIM S.A. el 19 de diciembre de 2005, es decir, que aquella se impuso fuera del término legalmente previsto. Por último, afirman que de ejecutarse los actos demandados se ocasionaría un perjuicio económico, representado en las multas que deben cancelar.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

Mediante proveído de 4 de noviembre de 2010, la Sección Primera -Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó la solicitud de suspensión

provisional, arguyendo que la presunta infracción de las normas superiores que se estiman violadas, requiere un estudio minucioso con análisis de los hechos y de las pruebas que dieron origen a la sanción, que permita determinar si se vulneró el derecho de defensa de los demandantes y si operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte actora, oportunamente, interpuso recurso de apelación y afirmó que de la comparación de los actos demandados y los documentos públicos aportados con la demanda, surge claramente la violación del derecho de defensa y la caducidad de la facultad sancionatoria. Al efecto, aduce que la información de la investigación estuvo reservada y solo se dio a conocer por parte de la Superintendencia, pocos días antes de tomar la decisión definitiva y cuando ya no era posible solicitar, aportar, ni controvertir las pruebas que sirvieron de fundamento a la sanción. Que, incluso el mismo Tribunal, en providencia de 19 de julio de 2007, reconoció que el hecho de que el investigado no tuviese acceso a la información que da lugar a la apertura de investigación en su contra, constituye una flagrante violación al derecho de defensa. Que, según lo ha señalado la Jurisprudencia del Consejo de Estado, dentro del término de tres (3) años previsto en el artículo 38 del C.C.A., debe la Administración proferir el acto definitivo que impone la sanción, resolver los recursos de la vía gubernativa y, además, notificar estos últimos.

Que en su caso, el anterior término de caducidad se computa desde el último hecho que se mencionó en la Apertura de Investigación, es decir, el 19 de diciembre de 2005, de manera que la notificación de 21 de enero de 2010 del acto que agotó la vía gubernativa, e incluso la notificación de 30 de diciembre de 2008, del acto que impuso la sanción, se hicieron extemporáneamente. Por último, insiste en que se debe decretar la suspensión solicitada para evitar el perjuicio económico derivado de la sanción impuesta.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Los actos acusados impusieron a HOLCIM S.A. y a su representante legal, sanción pecuniaria equivalente a $923.000.000 y $138.000.000, respectivamente, por infracción de los artículos 1° de la Ley 155 de 19591 y 47, numerales 1° y 3°, del Decreto 2153 de 19922, esto es, por realizar acuerdos para la fijación de precios y la repartición de cuotas de mercado o suministro.

La parte actora solicita la suspensión de los efectos de los actos administrativos acusados, por violación del artículo 29 de la Constitución Política, ya que la demandada no le permitió conocer oportunamente los documentos de la investigación seguida en su contra, para poder presentar y controvertir las pruebas 1 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas. 2 Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones. del expediente. Sobre el particular, la Sala precisa que no basta la simple confrontación de los

actos demandados con el precepto superior, sino que es menester establecer, a partir de las garantías que informan el debido proceso administrativo y de las etapas que conforman el procedimiento sancionatorio por violación de la Ley 155 de 1959, por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, si, previamente a la imposición de sanción, la Superintendencia de Industria y Comercio permitió a los investigados ejercer su derecho a la defensa, en armonía con la previsión que contempla la misma Ley, referida a la reserva en las investigaciones en materia de prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal. En cuanto a la violación del artículo 38 del C.C.A., por haberse impuesto la sanción por fuera del término legal allí previsto, es de anotar que sólo es posible arribar a tal conclusión, luego de surtido el respectivo debate judicial que permita establecer claramente el momento a partir del cual se debe empezar a computar dicho término en el caso sub examine, pues si bien es cierto que la parte actora considera que el mismo inicia desde el último hecho que se mencionó en la Apertura de Investigación, no lo es menos que tal apreciación requiere un análisis minucioso de cada una de las conductas investigadas y el momento exacto en que las mismas ocurrieron, todo ello con respaldo en el material probatorio que se recaude en el proceso y de los antecedentes administrativos allegados con tal fin. En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión del a quo de denegar la medida de suspensión solicitada, habida cuenta de que no es esta la etapa procesal pertinente para estudiar los cargos de violación aducidos en la demanda,

por lo que se impone diferir el pronunciamiento sobre la validez de los actos acusados hasta el momento de dictar la sentencia que ponga fin al proceso. Por último, es menester precisar que la Sala adicionará la parte resolutiva de la providencia impugnada, por cuanto omitió expresar que se denegaba la medida precautoria solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: ADICIÓNASE el proveído recurrido, el cual quedará así: “2. DENIÉGASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de los actos demandados”. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de agosto de 2011. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ Presidente Ausente con permiso

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO