CE-25000-23-24-000-2010-00372-01(AP)-2012

RECURSO DE APELACION EN ACCION POPULAR - No procede contra auto que niega la nulidad / RECURSO DE APELACION EN ACCION POPULARDecisiones susceptibles del recurso Es claro por un lado que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es procedente, y por otra parte, que el Consejo de Estado tiene la competencia funcional para decidirlo. De esta manera se hace efectiva la garantía del derecho a acceder a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial. Ahora bien, debe precisarse que la decisión de declarar la nulidad de lo actuado se contempló como susceptible del recurso de alzada en el proceso núm. 2005-00026, toda vez que en tal asunto se rechazó la demanda como consecuencia precisamente de la declaración de nulidad, y en tal sentido se expresó que la nulidad era inescindible de la decisión de rechazo que dio origen justamente a ese proceso, y en ese ámbito, era claro que la misma es pasible del recurso de apelación, bajo la consideración antes referida, esto es, porque desconocía el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia. También por vía jurisprudencial se ha señalado que decisiones como las de no acceder al llamamiento en garantía es susceptible de ser apelada…No obstante, no existe respaldo normativo ni jurisprudencial que haya determinado la posibilidad de que aquella providencia mediante la cual el Juez de Instancia niega la solicitud de nulidad procesal pueda ser objeto de impugnación ante el superior jerárquico.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 37 / LEY 472 DE 1998 –

ARTICULO 44 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 181

NOTA DE RELATORIA: Sobre procedencia de apelación contar auto que rechaza la demanda, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 21 de enero de 2003, Expediente: 2002 2188 –01 (AP-752) IJ; Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Sobre apelación contra auto que niega llamamiento en garantía, ver, Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 29 de agosto de

2011. Exp.: 2010-00505. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, en cita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00372-01(AP)

Actor: Corporación Residentes del Nogal Demandado: SOCIEDAD HARRYSA S.A. Y OTROS Decide el Despacho el recurso de queja interpuesto por el apoderado de la sociedad HARRISA S.A., uno de los demandados en el presente asunto, contra el auto proferido el 7 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó por improcedente el recurso de apelación que interpuso contra el proveído fechado el 15 de octubre del mismo año que negó la solicitud de nulidad de todo lo actuado en dicho proceso, formulada por el apoderado de la

sociedad HARRYSA S.A. en relación con el auto admisorio de la demanda.

I. La providencia recurrida Mediante el auto recurrido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó la decisión antes mencionada con sustento en que el recurso de apelación está reservado únicamente para la sentencia, las providencias que adopten medidas cautelares, y según lo ha aceptado el Consejo de Estado, contra el auto que rechace la demanda; respecto de las demás decisiones sólo procede el recurso de reposición.

II. Los argumentos del recurrente Sostiene el recurrente que el recurso cuya concesión fue denegada, sí es procedente, por lo que solicita que así se declare con base en los siguientes argumentos: Aseguró que si bien era cierto el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 disponía que el recurso de apelación procedía contra la sentencia que sea proferida en primera instancia, también lo era que el artículo 44 ibídem establece la remisión a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el que en su artículo 181 estatuye que es apelable aquella decisión que “decrete nulidades procesales”.

En tal orden, indicó que la palabra “decrete” no debía ser interpretada de manera restrictiva sino que debía entenderse en un sentido más amplio, es decir, el recurso de apelación procede contra el auto que “decide” bien sea de forma favorable o negando la solicitud de nulidad procesal. Respaldó la anterior afirmación trayendo a colación varios apartes de sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (folios 4 y 5 de este cuaderno), en los que se establece la posibilidad de

que se puedan controvertir por medio del recurso de alzada las providencias que nieguen la solicitud de nulidad procesal.

III. Consideraciones El artículo 36 de la Ley 472 de 1998 señala que contra los autos dictados dentro del trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, mientras que el artículo 37 de esa misma ley prevé que el recurso de apelación procede contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad que señala el Código de Procedimiento Civil, recurso éste que también procede respecto del auto que decreta medidas cautelares, a términos del artículo 26 ibídem.

Lo anterior significa que en los procesos de acción popular el recurso de apelación procede solamente contra la sentencia que se profiera al término de la primera instancia y el auto antes citado, y que los demás “... autos dictados durante el trámite de la acción popular” sólo son pasibles del recurso de reposición, salvo que exista norma en contrario o vacío que exija la remisión al código de la respectiva jurisdicción, en este caso, al C.C.A., atendiendo al artículo 44 de la Ley 472 de 1998, en los aspectos no regulados en esa ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de dicha acción. En tal sentido, la Sala Plena de esta Corporación ha realizado una interpretación sistemática y no restrictiva de la Ley 472 de 1998 y de su artículo 36, concluyendo que contra el auto que rechaza la demanda sí procede el recurso de apelación, con miras a garantizar el derecho de acceso efectivo a la administración de la justicia. Sobre el particular esta Corporación precisó lo siguiente: “Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la

actora contra el auto proferido por el A quo mediante el cual se rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción popular. “(...) “Como el contenido integral de la ley 472 de 1998 no hizo regulación especial respecto del recurso procedente contra el “auto de rechazo de la demanda”; como el artículo 36 ibídem, declarado exequible, sólo prevé la reposición para los autos dictados dentro del trámite del proceso; y como el auto de rechazo de la demanda es precisamente indicativo de inexistencia de proceso, debe aplicarse el artículo 44 de la ley 472, que remite a las normas del C. C. A “en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”. “(...) “(...) Y se considera que ese artículo debe aplicarse porque el estudio integral de la ley 472 de 1998 así lo apunta. Recuérdese que lo previsto por ella en materia de recursos, atañe exclusivamente, con los autos dictados dentro del trámite de la acción referida y, por lo tanto, no puede tener implicación para el auto de rechazo de la demanda porque, por su naturaleza, no es de aquellos que se dictan dentro del trámite del proceso de acción popular, debido precisamente a que frustra el inicio del juicio. “ Por lo tanto, al no existir regulación expresa en la ley 472 de 1998 frente al auto de rechazo de la demanda, pues sólo regula los recursos respecto de los autos dictados dentro del proceso, se debe aplicar el C. C. A., por remisión expresa del artículo 44 de la ley en comento toda vez que no se opone a la naturaleza y finalidad de tales acciones. “Entonces en las acciones populares el auto de rechazo de la demanda será

recurrible en apelación por dos situaciones jurídicas: la primera concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión y la segunda situación, referente a que el C. C. A prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable.”1 En ese orden de ideas, es claro por un lado que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es procedente, y por otra parte, que el Consejo de Estado tiene la competencia funcional para decidirlo. De esta manera se hace efectiva la garantía del derecho a acceder a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial. Ahora bien, debe precisarse que la decisión de declarar la nulidad de lo actuado se contempló como susceptible del recurso de alzada en el proceso núm. 2005-00026, toda vez que en tal asunto se rechazó la demanda como consecuencia precisamente de la declaración de nulidad, y en tal sentido se expresó que la nulidad era inescindible de la decisión de rechazo que dio origen justamente a ese proceso, y en ese ámbito, era claro que la misma es pasible del recurso de apelación, bajo la consideración antes referida, esto es, porque desconocía el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia. También por vía jurisprudencial se ha señalado que decisiones como las de no acceder al llamamiento en garantía es susceptible de ser apelada siempre y cuando se cumpla con los siguientes supuestos: “4.- El llamamiento en garantía es procedente en acciones populares siempre que se demuestre 1) el cumplimiento de las exigencias previstas

1 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 21 de enero de 2003, Expediente núm. 2002 2188 –01 (AP-752) IJ; Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. por el artículo 57 del C.P.C., 2) Indemnización a favor de la entidad pública no culpable encargada de proteger los derechos colectivos 2.1) la acción popular sea instaurada no de forma preventiva, sino que tiene que existir un daño; 2.2) el daño no puede ser restablecido mediante simples ordenes de hacer o no hacer, o tales medidas sean ineficaces.”2 No obstante, no existe respaldo normativo ni jurisprudencial que haya determinado la posibilidad de que aquella providencia mediante la cual el Juez de Instancia niega la solicitud de nulidad procesal pueda ser objeto de impugnación ante el superior jerárquico. En efecto, siguiendo lo establecido en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998 que se remite al Código Contencioso Administrativo en las materias no reguladas, tal remisión debe entenderse es a lo establecido en el numeral sexto del artículo 181 del citado estatuto, es decir, sobre aquella decisión del operador judicial que decreta nulidades procesales: “ARTICULO 181. APELACION. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces

Administrativos: (…)

6. El que decrete nulidades procesales.

(…)” En tal orden, de aceptarse tal remisión, debe hacerse en su sentido literal y no como lo propone el memorialista, haciéndolo extensivo a una supuesto que no contempla la norma, y que tampoco ha sido objeto de pronunciamiento según se vio dentro de los antecedentes jurisprudenciales de la Sección Primera, ni en materia contenciosa ni constitucional, como la que ahora se ventila. En ese contexto, se declarará bien denegado el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 15 de septiembre de 2011 que resolvió no acceder a la solicitud de nulidad invocada por la sociedad HARRYSA S.A.S. 2 Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 29 de agosto de 2011. Actor: Germán Augusto González y otro. Núm. Exp.: 2010-00505. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: Primero.- DECLARAR bien denegado el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 15 de septiembre de 2011 que resolvió no acceder a la solicitud de nulidad invocada por la sociedad HARRYSA S.A.S. Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Consejero de Estado