CE-25000-23-24-000-2010-00377-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por haber operado el fenómeno de la caducidad El acto administrativo debe indicar los recursos que procedan contra el mismo, así como también, las autoridades competentes para resolverlo y el tiempo en que debe ser instaurado. Así pues, observa la Sala que la Resolución núm. 317 de 27 de junio de 2003, mediante la cual, la Secretaría de Movilidad, resolvió el recurso de reposición instaurado por la accionante el 20 de diciembre de 2000, contra la Resolución 862 de 29 de septiembre de 2000, indicó frente al recurso de apelación instaurado en subsidio al de reposición, lo siguiente: “Respecto de la procedencia del recurso de apelación, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, estableció que cuando una función era delegada como en el caso de la Alcaldía Mayor de Bogotá. D.C., con la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. D.C., la entidad delegataria actúa bajo los mismos requisitos establecidos para la actuación del delegante y los respectivos actos son susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de aquel, lo cual significa que si contra los actos del Alcalde tan solo procede el recurso de reposición verbigracia contra los de la Secretaría de Tránsito y Transporte procedería este mismo; lo contrario conllevaría a desvirtuar el acto de delegación. De otro lado, también es importante observar que la estructura funcional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de

Bogotá. D.C., en virtud a lo previsto en Acuerdo Distrital 11 de 1990, Decretos Distritales 646 de 1990, 265 de 1991 y 1023 de 1997, y Resolución 00095 de 1991 expedida por el Ministerio de Transporte, tan solo permite que sea concedido y tramitado el recurso de reposición, toda vez que estas normas la instituyeron como la autoridad Única de Tránsito y Transporte Público en la Circunscripción Territorial del Distrito Capital.” En consecuencia, se resolvió en el numeral Quinto: “Contra la presente Resolución no procede recurso alguno”. Lo anterior, pone de manifiesto que, contrario a lo afirmado por la accionante, en la citada Resolución, sí se resolvió sobre la procedencia del recurso de apelación y, comoquiera que contra la misma no procedía recurso alguno, con ella se entiende agotada la vía gubernativa y, por tanto, conforme al artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, el acto se encuentra en firme. Observa la Sala que la Resolución núm. 317 de 27 de junio de 2003, fue notificada personalmente a la entidad accionada el 9 de julio de ese año y la presente acción fue instaurada el 25 de agosto de 2010, es decir, sin lugar a dudas operó el fenómeno de caducidad de la acción, pues aquella tenía hasta el 10 de noviembre de 2003 para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 47 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00377-01

Actor: COOPERATIVA TRANSPORTADORA BOGOTÁ KENNEDYCOOTRANSKENNEDY LTDA Demandado: SECRETARÍA DE MOVILIDAD DE BOGOTÁ Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 7 de abril de 2011, proferido por la Sección Primera -Subsección A-, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora, contra el proveído de 7 de abril de 2011, proferido por la Sección Primera –Subsección “A”-, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. La actora, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría de Movilidad-, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 862 de 29 de septiembre de 2000, “Por la cual se resuelve la Investigación Administrativa adelantada a la COOPERATIVA

TRANSPORTADORA BOGOTA KENNEDY “COOTRANSKENNEDY” LTDA.”, y

317 de 27 de junio de 2003, “Resolución por el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa COOPERATIVA TRANSPORTADORA BOGOTA KENNEDY “COOTRANSKENNEDY LTDA” contra la Resolución 862 de 29 de septiembre del año 2000.”, expedidas por la citada entidad. De igual forma, solicitó que en consecuencia de lo anterior, se dejen sin efecto los oficios que se citan a continuación, proferidos por la Subdirectora de Cobro Coactivo de la Secretaría Distrital de Movilidad: DPA-JC-4820-2188 de 26 de enero de 2010, por medio del cual se abstuvo de resolver sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 862 de 29 de septiembre de 2000; DPA-19625-6501 de 19 de marzo de 2010, que complementó el anterior oficio y, el acto ficto negativo, producto del silencio administrativo, por no resolver los recursos de reposición y apelación instaurados contra los oficios citados.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

Mediante proveído de 7 de abril de 2011, el a quo rechazó la demanda, por cuanto la acción se encontraba caducada y no acreditó el requisito de la conciliación extrajudicial, exigido por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Explicó que según el inciso 2° del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho caducará al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Puso de presente que la Resolución núm. 317 de 27 de junio de 2003, que resolvió el recurso de reposición instaurado contra la Resolución núm. 862 de 29 de septiembre de 2000, fue notificada personalmente a la apoderada de la empresa accionante el 9 de julio de 2003, y la acción se instauró el 25 de agosto de 2010, es decir, que rebasó ampliamente el término de los 4 meses para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En cuanto a los oficios DPA-19625-6501 de 19 de marzo, DPA-JC-4820-2188 de 26 de enero de 2010 y el acto ficto, manifestó que tienen como finalidad revivir términos frente a las Resoluciones que ordenaron sancionar a la empresa. De otra parte, indicó que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, exigió como nuevo requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y contractual, el adelantamiento del trámite de la conciliación, cuando se trate de asuntos conciliables. Afirmó que el conflicto que se pretende ventilar es de contenido económico, debido a que lo pretendido es dejar sin efecto la sanción impuesta consistente en el pago de $314627.169,oo, en consecuencia, ello da lugar al rechazo de la demanda.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado de la actora manifestó que en la Resolución 317 de 27 de junio de 2003, la entidad accionada no se pronunció respecto de la procedencia del recurso de apelación, el cual se interpuso en subsidio al de reposición, instaurado el 20 de diciembre de 2000. Indicó que en aquella oportunidad se adujo que en caso de que no sean recibidas las solicitudes del recurso de reposición, se le conceda el de apelación, conforme lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-005 de 18 de enero de 1996, según la cual, los recursos son medios de defensa de creación legal y el legislador instituye éstos, contra providencias administrativas y judiciales, indican cuándo proceden, la oportunidad para concederlos y los efectos de las correspondientes decisiones. Afirmó que al no existir pronunciamiento de la entidad accionada, respecto de la procedencia del recurso de apelación, en la Resolución núm. 317, se configuró un silencio administrativo, pues hasta la fecha no ha habido pronunciamiento al respecto. Puso de presente que debido a la demora de la accionada, en darle respuesta a las diferentes reclamaciones, en cumplimiento del artículo 37 del Código Contencioso Administrativo, formuló derecho de petición el 22 de diciembre de 2009, ante la Gerente Liquidadora del FONDATT y de la Secretaría de Tránsito y de Transporte de Bogotá, en el que solicitó la modificación de la Resolución núm. 317, en el sentido de que se pronuncie respecto de la concesión o rechazo del recurso de apelación, la cual fue

remitida a la Secretaría Distrital de Movilidad. Señaló que la anterior petición fue resuelta de manera evasiva, mediante los Oficios núms. DPA-19625-6501 de 19 de marzo y DPA-JC-4820-2188 de 26 de enero de 2010, por tanto, formuló el 31 de marzo de 2010, recurso de reposición y apelación, sin que hasta la fecha hubiera recibido respuesta alguna, lo que también configura un silencio administrativo. Argumentó que ante la ausencia de pronunciamiento expreso, frente a la procedencia de la alzada, no se podrá entender agotada la vía gubernativa y, por ende, la acción aún no se encuentra caducada. Señaló que no ha renunciado al recurso de apelación instaurado, por tanto al no ser rechazado de manera expresa, le negó la posibilidad de acudir al recurso de queja, lo que vulneró su derecho de defensa. Dispuso que la Secretaría Distrital de Movilidad, de acuerdo con el Decreto Ley 1421 de 1993, es una dependencia de la Alcaldía Mayor, por tanto, el Alcalde es quien ejerce el control jerárquico de las decisiones adoptadas en materia de movilidad, por lo que, resultaba procedente el recurso de apelación. En relación con la conciliación, adujo que el parágrafo 3, artículo 2° del Decreto 1716 de 2009, dispuso que en caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación solo tendrá lugar en los eventos en que no procedan recursos en vía gubernativa o cuando ésta estuviere

debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse en legal forma ante el conciliador, por tanto, en el presente caso, dicho requisito no es exigible, debido a que lo debatido en la demanda es la carencia de firmeza de la Resolución núm. 317 de 2003, por cuanto no resolvió el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, no fue posible agotar la vía gubernativa. Además, argumentó que el ordinal 5° de la Ley 1395 de 2010, autorizó acudir directamente a la jurisdicción, sin agotar la conciliación extrajudicial, en caso de que se soliciten medidas cautelares. Ello indica que en este evento no es exigible, dado que en la demanda se solicitó la suspensión provisional de la Resolución 862 de 29 de septiembre de 2000 y demás actos complementarios.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el caso objeto de estudio, la actora plantea la tesis según la cual, la vía gubernativa no se ha agotado, debido a que la entidad accionada no se ha pronunciado respecto de la procedencia del recurso de apelación instaurado contra la Resolución núm. 862 de 2000, lo cual constituye un silencio administrativo negativo y, en consecuencia, tampoco le es exigible la conciliación extrajudicial, más aún, si se tiene en cuenta que solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, a título de medida cautelar.

La Sala considera pertinente estudiar, en primer lugar, lo referente a la caducidad de la acción instaurada, toda vez que, en caso de que hubiese operado dicho

fenómeno, no sería necesario ahondar en la conciliación como requisito de procedibilidad de la presente acción. Al respecto, el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo dispone, en relación con la información de los recursos procedentes, lo siguiente: “Artículo 47.- En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente procedan contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo” De la norma citada se colige que el acto administrativo debe indicar los recursos que procedan contra el mismo, así como también, las autoridades competentes para resolverlo y el tiempo en que debe ser instaurado. Así pues, observa la Sala que la Resolución núm. 317 de 27 de junio de 2003, mediante la cual, la Secretaría de Movilidad, resolvió el recurso de reposición instaurado por la accionante el 20 de diciembre de 2000, contra la Resolución 862 de 29 de septiembre de 2000, indicó frente al recurso de apelación instaurado en subsidio al de reposición, lo siguiente: “Respecto de la procedencia del recurso de apelación, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, estableció que cuando una función era delegada como en el caso de la Alcaldía Mayor de Bogotá. D.C., con la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. D.C., la entidad delegataria actúa bajo los mismos requisitos establecidos para la actuación del delegante y los respectivos actos son susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de aquel, lo cual significa que si contra los actos del Alcalde tan solo procede el recurso de

reposición verbigracia contra los de la Secretaría de Transito y Transporte procedería este mismo; lo contrario conllevaría a desvirtuar el acto de delegación. De otro lado, también es importante observar que la estructura funcional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. D.C., en virtud a lo previsto en Acuerdo Distrital 11 de 1990, Decretos Distritales 646 de 1990, 265 de 1991 y 1023 de 1997, y Resolución 00095 de 1991 expedida por el Ministerio de Transporte, tan solo permite que sea concedido y tramitado el recurso de reposición, toda vez que estas normas la instituyeron como la autoridad Única de Transito y Transporte Público en la Circunscripción Territorial del Distrito Capital.” En consecuencia, se resolvió en el numeral Quinto: “Contra la presente Resolución no procede recurso alguno” Lo anterior, pone de manifiesto que, contrario a lo afirmado por la accionante, en la citada Resolución, sí se resolvió sobre la procedencia del recurso de apelación y, comoquiera que contra la misma no procedía recurso alguno, con ella se entiende agotada la vía gubernativa y, por tanto, conforme al artículo 62 del Código Contencioso Administrativo1, el acto se encuentra en firme. Observa la Sala que la Resolución núm. 317 de 27 de junio de 2003, fue notificada personalmente a la entidad accionada el 9 de julio de ese año y la presente acción fue instaurada el 25 de agosto de 2010, es decir, sin lugar a dudas operó el

fenómeno de caducidad de la acción, pues aquella tenía hasta el 10 de noviembre 1 Código Contencioso Administrativo. “Artículo 62.- Los actos administrativos quedarán en firme: 1°) Cuando contra ellos no proceda recurso alguno (…)” de 2003 para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto a las demás solicitudes instauradas ante la accionada, la Sala considera, al igual que el a quo, que fueron presentadas con el objeto de revivir términos, máxime si se tiene en cuenta que la primera petición instaurada, que dio origen a los Oficios que pretende dejar sin efectos con la presente acción, fue el 22 de diciembre de 2009, es decir, mucho tiempo después de haber caducado la acción. Ahora, admitiendo, en gracia de discusión, que a la actora no se le hubiese dado la oportunidad de interponer los recursos, había podido acudir directamente ante esta Jurisdicción, conforme lo autoriza el artículo 135 del C.C.A., una vez notificada de la Resolución núm. 317 de 27 de junio de 2003, que expresamente indicó que contra la misma no procedía recurso alguno, esto es, que quedaba agotada la vía gubernativa. Visto lo anterior, la Sala se releva de analizar lo referente a la conciliación, en la medida en que la misma no se intentó y por ello no incidió en el ejercicio oportuno de la acción. En consecuencia, se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el proveído apelado.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la Sesión del día 18 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA G ONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO