CE-25000-23-24-000-2010-00427-01-2013

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia cuando la violación que se alega solo puede estudiarse hasta la sentencia Para establecer si la entidad demandada es o no competente para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal contra el demandante, pese a que, según su criterio, el hecho que lo origina es de tipo delictivo y no con ocasión o en ejercicio de sus funciones, es necesario analizar otras disposiciones, distintas del artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el debido proceso, en especial, de la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. Tampoco es posible determinar, en el actual momento procesal, si la falta de vinculación de un tercero al proceso de responsabilidad fiscal puede dar lugar a la nulidad de los actos administrativos acusados; para ello resulta igualmente necesario analizar, entre otras, las normas que regulan el debido proceso en el caso concreto, así como los antecedentes administrativos de aquéllos y demás pruebas que se aporten al expediente, todo lo cual es propio del fallo.

NOTA DE RELATORIA: Verificación de la violación de la ley hasta en la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 5 de julio de 2007, Rad. 2005-03782, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; auto de 24 de septiembre de

2008, Rad. 2008-00443, MP. Martha Sofía Sanz Tobón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00427-01

Actor: ANGEL AUGUSTO PEREZ MARTINEZ

Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA

Referencia: APELACION AUTO – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandante contra el auto de 24 de julio de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en cuanto denegó la suspensión provisional solicitada.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. El ciudadano ÁNGEL AUGUSTO PÉREZ MARTÍNEZ, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., instauró demanda el 28 de junio de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos “expedidos por la Contraloría de Bogotá dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 50100-0046/08” promovido en su contra, a saber: i) Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 29, proferido el 24 de julio de 2009 por la Subdirección de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C.; ii) Auto de 14 de septiembre de 2009, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición contra la anterior decisión; iii) Auto de 24 de septiembre del

mismo año, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicial, en el sentido de confirmarla; iv) Auto de 7 de octubre de 2009, por medio del cual la Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, resuelve las solicitudes de nulidad y revocatoria en el Proceso núm. 50100-0046/08; v) Auto de 22 de los mismos mes y año, emanado de la citada funcionaria, por el cual resuelve el recurso de reposición contra la decisión anterior. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se elimine el reporte de los actos acusados del Boletín de Responsabilidad Fiscal, se levante la inhabilidad para ejercer cargos públicos y se tomen las medidas necesarias para evitar que dichas decisiones de la Contraloría de Bogotá obren como antecedente fiscal en su contra. Que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos acusados, se declare la nulidad de la Resolución núm. 2609 de 30 de octubre de 2009, emanada de la Secretaría de Educación Distrital, por medio de la cual se le aceptó la renuncia al cargo de Subsecretario de Despacho y se ordene su reintegro al mismo y el pago de todos los factores salariales, prestaciones a que haya lugar y perjuicios. I.2-. En acápite separado, el actor solicitó la medida precautoria de suspensión provisional aduciendo al efecto, en síntesis, que los actos administrativos acusados vulneran abiertamente el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el derecho fundamental al debido proceso.

Mencionó que la Contraloría de Bogotá, D.C., carecía de competencia para expedir los actos administrativos cuya nulidad pretende, habida cuenta de que el detrimento patrimonial sufrido por el erario, objeto del proceso de responsabilidad fiscal, no se produjo con ocasión de la gestión fiscal a su cargo, esto es, por el desarrollo de sus funciones como Secretario de Educación Distrital o Subdirector Administrativo de la Secretaría de Educación Distrital, sino como consecuencia de la “acción eficaz de los delincuentes que falsificaron el avalúo catastral”, lo cual “es objeto de investigación en la Fiscalía General de la Nación”. Agregó que durante la investigación por responsabilidad fiscal, no se vinculó a la persona que recibió el dinero pagado en exceso por el lote “El Clavel”, quien, a su juicio, conserva el monto del detrimento del patrimonio público. Estimó que aún cuando se aceptara, en gracia de discusión, que la entidad demandada sí tenía competencia para expedir los actos acusados, lo cierto es que éstos fueron suscritos por funcionarios que no estaban facultados para decidir de fondo. Al efecto, explicó que como Secretario de Educación, celebró el contrato de compraventa del lote “El Clavel”, en ejercicio de funciones delegadas por el Alcalde Mayor de Bogotá; delegación que se hiciera mediante Decreto núm. 061 de 2005, razón por la cual asegura que debió ser investigado directamente por el Contralor o su Delegado y no por la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva. Mencionó que, como el recurso de apelación contra los actos que lo declaran fiscalmente responsable fue resuelto por dicha Oficina, es evidente la violación del

derecho al debido proceso. Arguyó que la sanción de inhabilidad para ejercer cargos públicos o celebrar contratos con el Estado que le fue impuesta por la demandada, le genera un perjuicio irremediable, pues su perfil profesional le permite orientarse al servicio público, por lo que dicha inhabilidad “trae como consecuencia que no pueda obtener un ingreso que le permita mantener sus condiciones de vida digna, incluido su núcleo familiar, ni conservar el proyecto de vida y de formación de sus menores hijos”. Afirmó que la medida precautoria de suspensión provisional resulta imprescindible para evitar dicho perjuicio irremediable, porque esperar a que se profiera el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, que de lugar a la indemnización de perjuicios, no servirá de nada, pues cuando ello ocurra ya habrá pasado la mejor oportunidad para educar a sus hijos y proveerles alimentación y vivienda.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

Por auto de 24 de julio de 2013, luego de haberse declarado la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto de 15 de diciembre de 2010, inclusive, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, denegó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, por considerar que de la confrontación entre éstos y la norma que se estima violada, no se advierte de bulto la infracción alegada. Agregó que para llegar a la conclusión que señala el actor, es necesario realizar un análisis pormenorizado del fondo del asunto, a partir de los hechos y las pruebas aportadas al proceso, lo cual no procede en la presente etapa procesal.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado del actor asegura que el a quo desconoció el hecho cierto de que la infracción fiscal que se sanciona con los actos acusados no se originó en el ejercicio de sus funciones como servidor de la Secretaría de Educación de Bogotá, sino por la conducta delincuencial de terceros que “falsificaron el avalúo catastral”. Señaló que no es posible endilgar responsabilidad a su poderdante, por presunta negligencia, pues en razón de su perfil profesional (economista), no estaba obligado a conocer o advertir la autenticidad de un avalúo catastral. Insistió en que durante el proceso de responsabilidad fiscal no se vinculó a la persona que recibió el dinero pagado en exceso, esto es, al vendedor del lote, pese a que esta circunstancia es, justamente, el hecho generador del daño patrimonial del Distrito, que se materializó al salir de las arcas de la Secretaría de Educación Distrital el monto correspondiente.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Los actos administrativos cuya nulidad se pretende son: i) Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 29, proferido el 24 de julio de 2009 por la

Subdirección de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C.; ii) Auto de 14 de septiembre de 2009, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición contra la anterior decisión; iii) Auto de 24 de septiembre del mismo año, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicial, en el sentido de confirmarla; iv) Auto de 7 de octubre de 2009, por

medio del cual la Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, resuelve las solicitudes de nulidad y revocatoria en el Proceso núm. 501000046/08; v) Auto de 22 de los mismos mes y año, emanado de la citada funcionaria, por el cual resuelve el recurso de reposición contra la decisión anterior. A juicio del demandante, la Contraloría de Bogotá no es la entidad competente para adelantar el Proceso de Responsabilidad Fiscal en su contra, el cual, según afirma, tiene origen en un acto delictivo cometido por terceros que falsificaron el documento público de Avalúo Catastral; conducta que, a su juicio, debe ser investigada por la Fiscalía General de la Nación. Por lo anterior, asegura que es evidente la violación del artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el derecho fundamental al debido proceso. Alega que la demandada debió vincular al proceso por responsabilidad fiscal, al tercero que recibió el dinero objeto de investigación, pero no lo hizo, y que la sanción de inhabilidad para ejercer cargos públicos y celebrar contratos con el Estado, le genera un perjuicio irremediable, que hace procedente la medida precautoria de suspensión provisional. Se observa entonces, que el argumento central sobre el cual descansa el cargo de violación de la norma superior, propuesto por el actor, es la falta de competencia de la entidad demandada para adelantar procesos de Responsabilidad Fiscal que tengan origen en actos delictivos, pues, a su juicio, ello corresponde a la Fiscalía General de la Nación. Al efecto, en asuntos similares, en los cuales el cargo de violación manifiesta de la

Ley es la falta o exceso de competencia, esta Sección se ha pronunciado de manera reiterativa, al indicar que para constatar tal afirmación, es necesario analizar el contenido de las normas que sirven de sustento a los actos acusados, estudio que no es propio efectuar en este momento procesal, sino en la sentencia.

Así discurrió la Sala: “En efecto, conforme lo advirtió el a quo, es menester hacer un estudio armónico y coordinado de otras disposiciones diferentes de las indicadas en la solicitud como quebrantadas, verbigracia las contenidas en el artículo 315 de la Constitución Política, el literal b), numeral 2b) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 111 del Decreto Nacional 1355 de 1970, que se invocan, entre otras, como soporte del acto acusado, en orden a esclarecer si el Alcalde de Santiago de Calí se extralimitó en el ámbito de su competencia al expedir el acto acusado.”1 (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

En el mismo sentido dijo la Sala: “En efecto, para poder determinar si el establecimiento de “la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al Departamento la estampilla pro 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Primera, auto de 5 de julio de 2007, proferido en el expediente núm. 2005–03782. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. desarrollo fronterizo”, prevista en el artículo 63 acusado, excede las facultades que el artículo 49 de la Ley 191 de 1995 le otorga a las Asambleas Departamentales, es necesario realizar un estudio de fondo

que aborde, además de las normas invocadas en la demanda, los preceptos Constitucionales y legales relativos a las facultades de las citadas corporaciones de elección popular, en los cuales se fundan los actos administrativos acusados.”2 En esta oportunidad, se reiteran las anteriores consideraciones de la Sala, habida cuenta de que para establecer si la entidad demandada es o no competente para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal contra el demandante, pese a que, según su criterio, el hecho que lo origina es de tipo delictivo y no con ocasión o en ejercicio de sus funciones, es necesario analizar otras disposiciones, distintas del artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el debido proceso, en especial, de la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. Tampoco es posible determinar, en el actual momento procesal, si la falta de vinculación de un tercero al proceso de responsabilidad fiscal puede dar lugar a la nulidad de los actos administrativos acusados; para ello resulta igualmente necesario analizar, entre otras, las normas que regulan el debido proceso en el caso concreto, así como los antecedentes administrativos de aquéllos y demás pruebas que se aporten al expediente, todo lo cual es propio del fallo. Lo anterior conduce a confirmar el proveído apelado que negó la medida precautoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de

24 de septiembre de 2008, proferido en el expediente núm. 2008 00443 01. M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón. CONFÍRMASE el proveído apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de octubre de 2013. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Presidente Ausente con permiso

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA