CE-25000-23-24-000-2010-00492-01(AP)-2012

ACCION POPULAR - Terminación por pacto de cumplimiento Así pues, el Pacto de Cumplimiento constituye, entonces, uno de los mecanismos para la solución de conflictos dentro del trámite de la acción popular, que permite acercar a las partes para que éstas puedan por sí mismas, aunque con la orientación imparcial del juez, llegar a un acuerdo que finalice el litigio, resuelva la controversia y haga tránsito a cosa juzgada; lo cual, además, evita el desgaste del aparato judicial generando un ahorro para la administración de justicia y contribuye con la misión superior de propiciar la paz, pues se trata de un mecanismo pacífico y no litigioso de precaver los conflictos o solucionar los existentes.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el Pacto de Cumplimiento, Sentencia de 21 de octubre de 2010, Rad.: 25000-23-27-000-2006-00867-01, M.P. María Claudia

Rojas Lasso. ACCION POPULAR - No procede el pago de incentivo cuando termina con sentencia aprobatoria del Pacto de Cumplimiento La Sala advierte que el presente caso versa sobre un supuesto fáctico distinto, como quiera que en él se controvierte la procedencia del reconocimiento del incentivo en un proceso que culminó con sentencia aprobatoria de un Pacto de Cumplimiento. En este caso, ha de tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante (...) igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, de donde la Sala ha concluido que sólo hay lugar a reconocer el

incentivo en caso de dictarse una sentencia estimatoria, y no cuando el proceso termina con sentencia aprobatoria de Pacto de cumplimiento. Síguese de lo expuesto que, ciertamente, tratándose de una sentencia aprobatoria de Pacto de Cumplimiento, no procedía reconocer el incentivo económico a los demandantes y, por lo tanto, resulta necesario confirmar la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el pago del incentivo, Concejo de Estado, sentencias del 18 de mayo de 2011, Exp. 2005-00232-01. Consejera ponente María Claudia Rojas Lasso y del 11 de agosto de 2011, Exp. 2010-00131-01.

Consejera ponente doctora María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 78 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 34 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00492-01(AP)

Actor: JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA Y OTRO Se decide el recurso de apelación interpuesto por José Ignacio Morales Arriaga contra la sentencia de 21 de noviembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera - Subsección A) aprobó el

Pacto de Cumplimiento celebrado entre las partes.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 6 de septiembre de 2010, el ciudadano José Ignacio Morales Arriaga entablo acción popular contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (en adelante INVIMA) y CAVAS Y BODEGAS S.A., para reclamar protección del derecho colectivo a la salubridad pública y a los derechos de los consumidores. 1.1. Hechos El actor manifiesta que desde el 2 de septiembre de 2010, aproximadamente, CAVAS Y BODEGAS S.A., publicita, promociona, promueve e identifica vinos de diferentes marcas y cepas, a través del sitio virtual www.cavasybodegas.com, omitiendo la advertencia contemplada en los artículos 1°1 de la Ley 124 de 19942 y 153 del Decreto 120 de 2010 (21 de enero)4, respecto de la prohibición de vender bebidas embriagantes a menores de edad.

De otro lado, mencionan que el INVIMA no ha ejercido control sobre las actividades de promoción y comercialización de bebidas alcohólicas desarrolladas por CAVAS Y BODEGAS S.A., en cuanto a la obligación de ejercer la vigilancia y control de carácter técnico científico, para proteger la salud individual y colectiva de los colombianos. 1.2. Pretensiones Los actores solicitan que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “Primera.- Declarar que el INVIMA, por omisión; y la empresa CAVAS Y BODEGAS S.A., por acción, han amenazado y/o vulnerado, o están amenazando

o vulnerando los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda. Segunda.- En consecuencia, ordenar: a) al representante legal de CAVAS Y BODEGAS S.A., que, de forma inmediata, disponga el desmonte de la publicidad que atañe a bebidas embriagantes, del sitio web www.cavasybodegas.com., 1 “Artículo 1º. Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad.” 2 Por la cual se prohíbe el Expendio de Bebidas Embriagantes a Menores de Edad y se dictan otras disposiciones. 3 “Artículo 15. Publicidad y leyendas. Conforme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y lo previsto en este decreto, tanto la publicidad como las leyendas relacionadas con el consumo de alcohol deberán tener en cuenta el interés superior del menor de edad.” 4 Por el cual se adoptan medidas en relación al consumo de alcohol. advirtiéndole que en lo sucesivo la página de internet que utilice para comercializar, publicitar, indicar o promover, tales productos, contenga de entrada la advertencia señalada en el artículo 1° de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010, u otras normas posteriores que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiere dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada, y la demandada quisiera seguir publicitando bebidas alcohólicas en dicho sitio web, ordénesele que mientras subsista dicha página, observe la normatividad señalada, conminándola a que haga lo mismo con otros sitios o páginas que construyan a

futuro, o que actualmente promuevan sus licores; y b) al representante legal del INVIMA, que, inmediatamente, y en lo sucesivo, proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción, que la empresa accionada haga de esos bienes de consumo, a través de las página de Internet.

Tercero: Conformar el Comité de Verificación señalado en la Ley 472 de 1998.

Cuarto: Reconocer los demás derechos e impartir las órdenes necesarias tendientes al cumplimiento de las anteriores disposiciones, conforme a la ley.”

2. LAS CONTESTACIONES 2.1. El INVIMA, mediante apoderado, afirmó que no ha puesto en peligro ni ha vulnerado, por acción u omisión, los derechos colectivos a la salubridad pública y los derechos y deberes de los consumidores, toda vez que cumple de forma constante con sus funciones legales y reglamentarias en materia sanitaria.

Destacó que a pesar de que debe garantizar el cumplimiento de la normatividad sanitaria, es inviable atribuirle responsabilidad por omisión, puesto que es materialmente imposible conocer todas las actividades de los particulares sujetos a su inspección, vigilancia y control. Por tal razón, el artículo 615 del Decreto 3192 de 19836, exige a los regulados someter a decisión de la autoridad sanitaria la publicidad de las bebidas alcohólicas y cumplir con los requerimientos que se le hagan, existiendo así un control adecuado a los principios de eficiencia y eficacia que son predicables de la administración. Sostuvo su responsabilidad sólo se configuraría si omite adoptar las medidas

correspondientes, una vez tiene conocimiento de actividades que desconocen normas sanitarias. En ese orden de ideas, consideró que el actor debió acudir ante sus oficinas y no instaurar la presente acción popular, dado que existen otros mecanismos para asegurar la protección de los derechos colectivos invocados, tales como informar el incumplimiento a las normas sanitarias, a través de la página web de la entidad. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues su función es facilitar el desarrollo de la acción popular, asistiendo a la audiencia de Pacto de Cumplimiento, rindiendo conceptos técnicos, o haciendo parte del Comité de Verificación si es del caso, sin perjuicio de las acciones de inspección, 5“Artículo 61.- Aprobación de la publicidad. Toda publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere aprobación de la División de vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud, la cual se tramitará una vez obtenido el respectivo Registro Sanitario. Toda modificación a la publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere previa aprobación de la División de Vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud.” 6Por el cual se reglamenta parcialmente el Título V de la Ley 9 de 1979, en lo referente a fábricas de alcohol y bebidas alcohólicas, elaboración, hidratación, envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y se establecen mecanismos de control en el territorio nacional.” vigilancia y control que ha venido desarrollando. 2.2. CAVAS Y BODEGAS S.A., a través de apoderado, manifestó que cesó

cualquier vulneración a los derechos colectivos, toda vez que canceló la pagina web www.cavasybodegas.com y solicitó la realización de una audiencia de Pacto de Cumplimiento, con la finalidad de dar por terminado el proceso citado.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 15 de noviembre de 2011, con la asistencia del Procurador Ciento Treinta y Cuatro Judicial para Asuntos Administrativos, el actor, el apoderado y representante legal de CAVAS Y BODEGAS S.A. y el apoderado del INVIMA.

La parte accionada manifestó que desmontó la publicidad que obraba en la página web. Asimismo, se comprometió a que la publicidad que pudiesen realizar en lo sucesivo, se sujetará a las normas legales que regulan el anuncio y expendio de bebidas embriagantes. Las partes presentes manifestaron estar de acuerdo con la fórmula propuesta. Por su parte, el Ministerio Público señaló que en la demanda no se pedía el desmonte de la página web y que en consecuencia, no había lugar a dictar orden en ese sentido.

II. LA SENTENCIA APROBATORIA DEL PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante sentencia de 21 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó el Pacto de Cumplimiento, su legalidad y la congruencia de lo acordado con los hechos y pretensiones de la demanda. En consecuencia, aprobó el siguiente acuerdo: “PRIMERO.- APRUEBASE El Pacto de Cumplimiento celebrado entre el actor popular, la sociedad CAVAS Y BODEGAS S.A., y el Instituto Nacional de

Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, consistente en que la sociedad Cavas y Bodegas S.A.S. se comprometa a que la publicidad que realice respecto de sus productos que sean bebidas embriagantes, se ajuste a las normas legales correspondientes; y, en ese mismo sentido, obtendrá, la sociedad de que se trata, las autorizaciones respectivas por parte del Invima. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARESE terminada la presente acción popular respecto de la totalidad de las pretensiones incluidas en la demanda de la referencia. TERCERO.- A costa de las partes involucradas en la presente acción, ORDENESE la publicación de la parte resolutiva de la presente sentencia en un diario de amplia circulación nacional. CUARTO.- NIEGESE el incentivo económico al actor popular, en atención a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. QUINTO.- Por Secretaría remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo, de conformidad con lo previsto en el articulo 80 de la Ley 472 de 1998.”

III. LA IMPUGNACION José Ignacio Morales Arriaga solicitó revocar la sentencia aprobatoria del Pacto de Cumplimiento, en lo concerniente a la negación del incentivo.

Manifestó que el incentivo debe reconocerse a su favor, dado que la demanda se radicó y admitió estando en vigencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

IV. ALEGATOS 4.1. CAVAS Y BODEGAS S.A., y el INVIMA guardaron silencio. 4.2. El actor ratificó los hechos expuestos en la demanda. Asimismo, añadió que la vulneración de derechos colectivos por parte de las entidades accionadas cesó

gracias a su labor diligente, razón por la cual concluyó que debe reconocerse el incentivo a su favor.

V. CONSIDERACIONES El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.” En desarrollo de este precepto constitucional, se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto), cuyo artículo 2º define las acciones populares así: “Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

El artículo 17 ídem, establece que es deber del juez, dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citar a las partes y al Ministerio Público a una audiencia en la que podrá celebrarse un Pacto de Cumplimiento, para determinar “la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible”, cuya legalidad deberá ser revisada por el juez para su respectiva aprobación, mediante sentencia. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado en varias ocasiones los requisitos que debe reunir el Pacto7:

1. A su celebración deberán concurrir todas las partes interesadas. ii) Se debe determinar la forma de protección de los derechos colectivos que se señalan como vulnerados. 7 Sentencia de 21 de octubre de 2010, Rad.: 25000-23-27-000-2006-00867-01, Actora: Constanza Bernal Maldonado, M.P. María Claudia Rojas Lasso. iii) Cuando sea posible, determinar la forma en que se restablezcan las cosas a su estado anterior. iv) Las correcciones realizadas por el juez al Pacto, deberán contar con el consentimiento de las partes.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la decisión mediante la cual se aprueba el Pacto de cumplimiento, debe partir de la verificación de la conducta que se estima como violatoria de los derechos colectivos vulnerados y la constatación de que el compromiso adquirido entre las partes es efectivo y suficiente para la cesación de tal afectación. Ahora, de conformidad con el inciso 4° del artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en el Pacto de Cumplimiento debe determinarse la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible. En efecto, el Pacto de Cumplimiento es un instituto tendiente a hacer efectivos los principios de economía, eficacia y celeridad, como mecanismo de concertación, tendiente a ponerle fin de forma regular al debate judicial en sede popular. En punto de la aprobación del Pacto esta Corporación ha señalado: “El Pacto de Cumplimiento es un acuerdo de naturaleza conciliatoria, en el cual el juez, con citación de las personas interesadas, y de la autoridad que realiza el

agravio o agresión al derecho colectivo, buscará un compromiso mediante el cual, se suspenda la amenaza o agresión del derecho colectivo, y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, obviamente, de ser esto posible. Tal Pacto de Cumplimiento, si es suficiente para poner fin a la violación de los derechos, se aprobará por el Juez mediante sentencia. Si no es suficiente, el Juez continuará con la etapa probatoria. Según el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Pacto será aprobado mediante sentencia, cuya parte resolutiva deberá ser publicada en un diario de amplia circulación nacional, a costa de las partes involucradas. El Juez conservará su competencia en lo relacionado con la ejecución de éste, si lo considera necesario, podrá nombrar un auditor (puede ser persona jurídica o natural), para que vigile el efectivo cumplimiento de lo pactado. De manera que, el Juez contará con las medidas necesarias contenidas en el Código de Procedimiento Civil para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia que dé por terminado el proceso en virtud de la aprobación del Pacto. Podrá nombrar un comité para que verifique el correcto cumplimiento de lo establecido en la sentencia; en éste podrán participar el juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.”8 (Subrayas fuera de texto original) 8 Sentencia de 15 de junio de 2000, Rad.: 50001233100020000005200, Actor: Jesús María Quevedo Díaz, M.P. Olga Inés Navarrete. En la misma línea la jurisprudencia tiene determinado

que: “El Pacto de Cumplimiento sin lugar a dudas constituye uno de los mecanismos para la solución de conflictos dentro del trámite de la acción popular, que permite acercar a las partes para que éstas puedan por sí mismas, aunque con la orientación imparcial del juez, llegar a un acuerdo que finalice el litigio, resuelva la controversia y haga tránsito a cosa juzgada; lo cual además evita el desgaste del aparato judicial generando un ahorro para la administración de justicia y colabora con la misión superior de propiciar la paz, pues éste es ante todo un mecanismo pacífico y no litigioso de precaver los conflictos o solucionar los existentes. La Ley 472 de 1998, busca que las partes dentro de una acción popular puedan por si mismas arreglar sus conflictos, lo cual es de una importancia mayúscula en este tipo de acciones, pues si su finalidad es la protección de los derechos e intereses colectivos, el contar con una herramienta aún mas ágil que el mismo trámite de la acción popular -el cual goza de trámite preferencial, según el artículo 6 de la Ley en citalleva a que dicha protección se obtenga de la manera mas expedita posible.” (Sentencia de 27 de mayo de 2004, Rad.: 66001-23-31-000-2002-00770-01, Actor: Efraín Díaz Martínez, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.) Así pues, el Pacto de Cumplimiento constituye, entonces, uno de los mecanismos para la solución de conflictos dentro del trámite de la acción popular, que permite

acercar a las partes para que éstas puedan por sí mismas, aunque con la orientación imparcial del juez, llegar a un acuerdo que finalice el litigio, resuelva la controversia y haga tránsito a cosa juzgada; lo cual, además, evita el desgaste del aparato judicial generando un ahorro para la administración de justicia y contribuye con la misión superior de propiciar la paz, pues se trata de un mecanismo pacífico y no litigioso de precaver los conflictos o solucionar los existentes. 5.1. El Caso Concreto De conformidad con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de noviembre de 2011, corresponde a la Sala determinar si, como lo sostiene el apelante, procedía concederle el incentivo económico a la luz de lo preceptuado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Al respecto, se tiene que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 dispone que el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo, que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. En jurisprudencia reiterada, esta Sección ha sostenido que el derecho consagrado en la norma citada es de carácter sustancial; de modo que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tiene derecho a su reconocimiento, siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 2010 (29 de diciembre); el proceso termine en virtud de

sentencia estimatoria, éste no haya renunciado expresamente al mismo, no se haya demostrado que el hecho que la motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la acción, ni se haya amparado el derecho exclusivamente en razón a la actuación probatoria oficiosa del juez en segunda instancia. Empero, la Sala advierte que el presente caso versa sobre un supuesto fáctico distinto, como quiera que en él se controvierte la procedencia del reconocimiento del incentivo en un proceso que culminó con sentencia aprobatoria de un Pacto de Cumplimiento. En este caso, ha de tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante (...) igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, de donde la Sala ha concluido que sólo hay lugar a reconocer el incentivo en caso de dictarse una sentencia estimatoria, y no cuando el proceso termina con sentencia aprobatoria de Pacto de cumplimiento. Sobre la cuestión que se plantea en el presente caso ésta Sala ya ha tenido la oportunidad de consignar su pensamiento, con fundamento en el artículo 34 ibídem, al decidir recursos de apelación sustentados con argumentos análogos a los expuestos por el actor9. Síguese de lo expuesto que, ciertamente, tratándose de una sentencia aprobatoria de Pacto de Cumplimiento, no procedía reconocer el incentivo económico a los demandantes y, por lo tanto, resulta necesario confirmar la sentencia apelada. Así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 9 Sentencia de 10 de noviembre de 2011, Rad.: 76001-23-31-000-2010-01789-01, Actor: Luciano

Geoffrey Yarpas Morales, M.P. María Claudia Rojas Lasso. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°. CONFIRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia. 2°. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO