CE-25000-23-24-000-2010-00503-01(AP)-2013

ACCION POPULAR - Objeto y finalidad La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 472 DE

1998 CARGA DE LA PRUEBA - Es deber de la parte demandante / MEDIOS DE CONVICCION - Ausencia. Se niega la solicitud de amparo por inexistencia de sustento probatorio En el presente asunto, corresponde a la Sala verificar si le asiste o no razón al actor popular, cuando afirma que la sociedad MANUELITA S.A., ha publicitado y comercializado bebidas embriagantes en su página web, sin incluir la leyenda de que tratan los artículos 1 de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto 120 de 21 de enero de 2010… obra el auto de 24 de febrero de 2011, proferido por el a quo en el proceso de la referencia, por medio del cual admitió la demanda y denegó la medida preventiva… Dicha providencia quedó en firme sin que el actor popular refutara, por el medio procesal pertinente, el argumento esbozado por el a quo para denegar la medida preventiva deprecada, a saber: la inexistencia de los

hechos alegados como sustento de la misma. Lo anterior indica que, a la fecha de admisión de la demanda (24 de febrero de 2011), el hecho en el cual se fundamenta la acción popular de la referencia, esto es, la publicidad y comercialización de bebidas alcohólicas por parte de MANUELITA S.A., en la Internet, sin hacer la advertencia de que tratan los artículos 1 de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto 120 de 21 de enero de 2010, se encontraba desvirtuado, frente a lo cual, la parte actora guardó silencio… el actor popular se limitó a afirmar en el recurso de apelación, que el Tribunal sabe que la vulneración alegada sí se presentaba cuando la demanda fue radicada y repartida y que, aún durante el trámite de la misma, dicha violación persistía. Tales afirmaciones, como quedó visto en la Jurisprudencia transcrita, no son suficientes para tener por ciertos los hechos mencionados en la demanda, menos aún, cuando desde el auto admisorio de la misma se denegó la medida preventiva por falta de sustento fáctico, el mismo necesario para otorgar la protección objeto de la acción de la referencia, todo lo cual impone confirmar el fallo impugnado.

FUENTE FORMAL: LEY 124 DE 1994 - ARTICULO 1 / DECRETO 120 DE 2010 (21 DE ENERO) - ARTICULO 15

NOTA DE RELATORIA: Sobre la carga de la prueba en las acciones populares, ver: sentencia del 3 de marzo de 2011, exp: 2005-00277-01, C.P. María Elizabeth

García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00503-01(AP)

Actor: JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA Demandado: MANUELITA S.A. Y OTRO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de febrero de 2013, proferida por la Sección Primera – Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1La Demanda. El ciudadano JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA, en nombre propio, instauró acción popular contra MANUELITA S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (INVIMA), en defensa de los derechos colectivos a la salubridad pública de los menores de edad y derechos e intereses de los consumidores. I.2. Hechos. Adujo que MANUELITA S.A. publicita, promueve e identifica los Vinos: BLANCO

TERMIDOR, FINCA LA ESCONDIDA – SHIRAZ, ELEMENTOS CHARDONNAY

(BLANCO), FINCA LA ESCONDIDA CABERNET SAUVIGNON, FINCA LA

ESCONDIDA CHARDONNAY, ELEMENTOS SHIRAZ – MALBEC (TINTO), FINCA

LA ESCONDIDA MALBEC Y TINTO TERMIDOR, a través de su sitio web www.manuelita.com, en el link seguido “Manuelita Comercializadora – Productos – Bebidas – Licores”, sin hacer la advertencia de que tratan los artículos 1° de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto 120 de 21 de enero de 2010, que tienen que ver con la salubridad de los menores de edad. Mencionó que la demandada ha realizado dicha comercialización de bebidas embriagantes, desde el 2 de septiembre de 2010, sin el cumplimiento de la advertencia legal referida en precedencia. Consideró que la Internet es un medio efectivo para publicitar y comercializar bienes y servicios, al cual puede acceder cualquier persona, incluidos los menores de edad. Sostuvo que, frente a la conducta desplegada por MANUELITA S.A., el INVIMA no ha ejercido su función de vigilancia y control oficioso, prevista en los artículos 245 de la Ley 100 de 1993 y 4° del Decreto 1290 de 1994, sobre la promoción o comercialización de bebidas alcohólicas. Trajo a colación la sentencia de 24 de agosto de 2006, proferida por el Consejo de Estado, en el expediente núm. 2003-04751-01, para asegurar que el INVIMA debió garantizar oficiosamente que MANUELITA S.A. cumpliera las disposiciones sanitarias previstas en los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto 120 de 2010 “Por el cual se adoptan medidas en relación con el consumo de alcohol”. I.3. Pretensiones.

Solicitó que se declare que MANUELITA S.A. y el INVIMA vulneraron los derechos colectivos invocados en la demanda y que se les ordene, respectivamente, desmontar de sus sitios web la publicidad que atañe a bebidas embriagantes e incluir, en lo sucesivo, la advertencia señalada en el artículo 1° de la Ley 124 de 1994 y tomar las medidas de vigilancia y control oficiosas, sobre la publicidad y promoción que la mencionada empresa haga de dichos productos, por la Internet. De igual forma, solicitó disponer la conformación de un comité de verificación y reconocer los demás derechos e impartir las órdenes necesarias para dar cumplimiento al fallo. I.4. Defensa. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), manifestó que no ha puesto en peligro ni vulnerado derecho colectivo alguno, pues ha dado cumplimiento a sus funciones legales y reglamentarias en materia sanitaria. Aseguró que no le consta que la empresa demandada comercialice o publicite bebidas alcohólicas en su página web, pues, al realizar la búsqueda para confirmar los hechos de la demanda, “no se encontró publicidad de bebida alcohólica alguna, como tampoco el link referenciado por el accionante “Manuelita Comercializadora – Productos – bebidas/licores”. Aclaró que si bien es cierto que el INVIMA debe aprobar la publicidad, también lo es que el artículo 61 del Decreto 3192 de 1983, le impone al interesado en publicitar bebidas alcohólicas, la obligación de solicitar autorización previa, razón

por la cual, si se omite esta solicitud no puede endilgarse responsabilidad al Instituto, pues éste solo investiga y sanciona cuando ha tenido conocimiento de los hechos. Es decir, que la presunta transgresión de las normas sanitarias no genera per se responsabilidad de la entidad. Agregó que ha adelantado múltiples acciones en ejercicio de su función de vigilancia y control, pero que es imposible para la entidad conocer de todas y cada una de las infracciones a la normativa sanitaria en todo el país. Aseguró que el control que realiza sobre la publicidad de productos consistente en bebidas alcohólicas es previo, cuando se presenta la solicitud, y posterior, una vez que ha sido aprobada la publicidad. Refirió los contratos núms. 816 de 21 de agosto de 2009 y 561 de 13 de abril de 2010, cuyo objeto fue la prestación del servicio de monitoreo de medios masivos de comunicación nacionales y regionales, frente a la publicidad de productos objeto de IVC por parte del INVIMA y afirmó que el resultado de los mismos, aunado a la diligencia de los Grupos de Trabajo Territorial y el Grupo de Monitoreo Permanente, permitió establecer el número de infracciones a la normativa sanitaria. Puso de presente que, en aras de minimizar el riesgo de la publicidad indebida, expidió la Resolución núm. 2009030621 de 8 de octubre de 2009, por medio de la cual creó los Comités de Participación del Sector Productivo ante el INVIMA, con el objetivo de lograr “el cabal cumplimiento de las funciones asignadas” al Instituto. Mencionó que al realizar en “Google” una búsqueda, con las palabras “bebidas

alcohólicas”, aparecen 870.000 páginas, lo cual hace imposible, por este medio, desarrollar la actividad de inspección y vigilancia. Estimó que es importante la colaboración de la ciudadanía, en el sentido de poner en conocimiento de las autoridades, a través de denuncias, quejas o informaciones, las irregularidades sanitarias, razón por la cual, lo primero que debió hacer el actor popular en este caso, antes de interponer la demanda, fue informar al INVIMA acerca de la irregularidad de la publicidad de MANUELITA S.A. Señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 3192 de 1983, los fabricantes, comercializadores y titulares de los registros sanitarios, son responsables solidariamente del mantenimiento de las condiciones sanitarias de los productos. Indicó que las acciones populares deben dirigirse contra quien vulnera directamente los derechos colectivos, en este caso, el infractor de las normas sanitarias, de tal suerte que el INVIMA no puede ser parte demandada en el presente asunto, pues su función es de garante, conforme se infiere del artículo 21 de la Ley 472 de 1998. Finalmente, expresó que el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la citada Ley, fue derogado por la Ley 1425 de 2010, por lo que la solicitud del mismo, es improcedente. Por lo anterior, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de vulneración de los derechos colectivos por parte del INVIMA; ejercicio racional y proporcionado de las funciones del INVIMA; y falta de legitimación en la causa por pasiva. La Sociedad MANUELITA S.A., por conducto de apoderada, contestó la

demanda en los siguientes términos: Afirmó que los hechos de la demanda no son ciertos, tal como lo constató el Magistrado Sustanciador del proceso, con la inspección hecha antes de admitir la demanda, “sin que se encontrara en la página web de mi poderdante ningún link que tenga que ver con bebidas alcohólicas”, por lo que, a su juicio, la presente acción carece de objeto por hecho superado. Al efecto, trajo a colación la Jurisprudencia del Consejo de Estado1 y la Corte Constitucional2. Estima que, en consecuencia, no se ha presentado hecho alguno que amenace o vulnere los derechos colectivos invocados por el actor, por lo que, cualquier decisión al respecto sería inocua. I.5 Pacto de Cumplimiento. El 4 de junio de 2012 se llevó a cabo la audiencia pública, la cual terminó con un acuerdo entre las partes, que fue improbado por el a quo, mediante auto de 10 de julio del mismo año, visible a folios 217 a 223.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

La Sección Primera –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 7 de febrero de 2013, denegó las pretensiones de la demanda. 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de julio de 2003. Expediente núm. 2002-90101-01. 2 Sentencia T-168 de 2008. Estimó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 3192 de 1983, al INVIMA le corresponde autorizar la publicidad dirigida a promover la

comercialización y consumo de bebidas embriagantes y, según lo prescribe el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, es la entidad encargada de ejecutar las políticas en materia sanitaria y de control de calidad de bebidas, entre otras funciones de control y vigilancia, establecidas en los numerales 1° y 19 del artículo 4° del Decreto 1290 de 1994, razón por la cual, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, no está llamada a prosperar. Señaló que el hecho que sirve de base para endilgarle a los demandados la vulneración de los derechos colectivos invocados, es “la publicidad y comercialización de bebidas alcohólicas a través de la página web www.manuelita.com”, sin incluir la leyenda de que tratan los artículos 1° de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto 120 de 21 de enero de 2010. Al efecto, advirtió que una vez inspeccionada dicha página web, se constató que, contrario a lo afirmado por el actor popular, la sociedad MANUELITA S.A., no comercializa bebidas alcohólicas a través de aquélla, lo cual evidencia que no se cumplió con la carga de la prueba que incumbe a quien alegó la transgresión de los derechos colectivos.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN.

El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, pues, a su juicio, el a quo tenía conocimiento de la vulneración alegada, cuando la demanda fue radicada y repartida y que, aún durante el trámite de la misma, dicha violación persistía.

Ratificó cada uno de los hechos y fundamentos de derecho expuestos en la demanda, en cuanto a la ocurrencia de las conductas vulneradoras y la responsabilidad de las demandadas. Argumentó que, no obstante que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que establecía el incentivo económico para el actor popular, fue derogado por la Ley 1425 de 2010, el mismo puede ser reconocido cuando la acción haya sido incoada con anterioridad a su entrada en vigencia.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

En el presente asunto, corresponde a la Sala verificar si le asiste o no razón al actor popular, cuando afirma que la sociedad MANUELITA S.A., ha publicitado y comercializado bebidas embriagantes en su página web, sin incluir la leyenda de que tratan los artículos 1° de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto 120 de 21 de enero de 2010, con lo cual, a su juicio, se vulneraron los derechos colectivos a la salubridad pública de los menores de edad y los derechos de los consumidores y usuarios, con la aquiescencia del INVIMA, quien ha omitido sus deberes de

vigilancia y control oficioso. Al efecto, se encuentra probado lo siguiente: - A folio 15 obra en documento impreso, la imagen del sitio web: http://www.manuelita.com/html/sitio/index.php?view=vistas/es_ES/pagina_156.php , tomada el 2 de septiembre de 2010, correspondiente a MANUELITA S.A. COMERCIALIZADORA, en el cual consta lo siguiente: “Quienes somos … Historia … Dentro de esta nueva línea de negocios, la División inició comercializando chontaduros en aceite y palmitos en almíbar. Permanentemente, durante todos estos años ha tenido en su portafolio numerosos productos, y hoy por hoy, comercializa, además de todas las líneas de su propia azúcar, productos de terceros como blanqueadores Blancox, sal Refisal, atunes Marcol y Sabor del Mar, vinos argentinos Termidor, Finca La Escondida y Elementos, vinos chilenos Indomita…”. - A folios 17 a 25, obran igualmente las impresiones de los sitios web referidos en la parte inferior de cada folio, correspondientes a la empresa Manuelita S.A., que contienen los anuncios publicitarios de los productos mencionados en el párrafo precedente y de otras bebidas alcohólicas, documentos fechados el 2 de septiembre de 2010. - Con la demanda se solicitó, como medida preventiva, ordenar al Representante Legal de la citada sociedad incluir en dichos sitios web, la leyenda contemplada en el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, como consta a folio 2. - A folios 48 a 50 obra el auto de 24 de febrero de 2011, proferido por el a quo en

el proceso de la referencia, por medio del cual admitió la demanda y denegó la medida preventiva, en consideración a que “al realizar la correspondiente verificación de la información suministrada por el demandante, en la página de Internet, “www.manuelita.com”, no se encuentra en la misma, ningún link que tenga que ver con bebidas alcohólicas…” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). - Dicha providencia quedó en firme sin que el actor popular refutara, por el medio procesal pertinente, el argumento esbozado por el a quo para denegar la medida preventiva deprecada, a saber: la inexistencia de los hechos alegados como sustento de la misma. Lo anterior indica que, a la fecha de admisión de la demanda (24 de febrero de 2011), el hecho en el cual se fundamenta la acción popular de la referencia, esto es, la publicidad y comercialización de bebidas alcohólicas por parte de MANUELITA S.A., en la Internet, sin hacer la advertencia de que tratan los artículos 1° de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto 120 de 21 de enero de 2010, se encontraba desvirtuado, frente a lo cual, la parte actora guardó silencio. Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba en las acciones populares, la Sala3 ha precisado lo siguiente: “la Sala ha sido reiterativa en señalar que ésta recae en la actora, salvo que por razones de carácter económico o técnico le sea imposible cumplir con dicha carga, razones que en el presente caso no fueron alegadas ni mucho menos demostradas. Es así como en sentencia de 18 de abril de 2007 (Expediente: AP-200400425-01, actora: Dolly Rojas Morera, Consejero Ponente Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta) la Sala sostuvo: “Ahora bien, a efectos de resolver lo pertinente, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principio4, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de marzo de 2011, proferida en el Expediente núm. 2005 00277

01. M.P. Dra. María Elizabeth García González. 4 No obstante, como lo dispone esa misma norma, “... si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama con la demanda. Y se afirma que en principio porque por razones de orden técnico o económico, si no puede cumplir con dicha carga, le corresponde al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia, para lo cual puede acudir a las entidades públicas cuyo objeto esté referido al tema de debate, situación que en el caso concreto no se da.

En efecto, es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene

la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones.” Lo precedente conduce a la Sala a considerar que no se demostró que la empresa Valtec S.A., hubiera vulnerado los derechos colectivos alegados por la actora.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). Dichas consideraciones resultan plenamente aplicables al caso concreto, pues el actor popular se limitó a afirmar en el recurso de apelación, que “el Tribunal sabe” que la vulneración alegada sí se presentaba cuando la demanda fue radicada y repartida y que, aún durante el trámite de la misma, dicha violación persistía. Tales afirmaciones, como quedó visto en la Jurisprudencia transcrita, no son suficientes para tener por ciertos los hechos mencionados en la demanda, menos aún, cuando desde el auto admisorio de la misma se denegó la medida preventiva por falta de sustento fáctico, el mismo necesario para otorgar la protección objeto de la acción de la referencia, todo lo cual impone confirmar el fallo impugnado. probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella”, además, en el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva en virtud de lo antes establecido “el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo recurrido, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE esta decisión a las partes.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 18 de julio de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA