CE-25000-23-24-000-2010-00544-01(AP)-2012

MEDIDAS CAUTELARES - Procede la orden de restitución del espacio público Al respecto debe la Sala manifestar que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca cumple a cabalidad con las descritas condiciones de decreto de una medida cautelar, habida cuenta de que se encuentra debidamente demostrada la vulneración del derecho e interés colectivo al goce del espacio público con la prueba documental aportada por la actora relacionada con un informe de la Alcaldía Mayor de Bogotá – Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público (DADEP) calendado el 2 de septiembre de 2010 … Bajo ese escenario, la oposición presentada tanto por el INCODER como por el Distrito Capital no es suficiente para desvirtuar que exista la aludida violación, pues en ningún momento controvierten la veracidad del mentado informe y tampoco sustentan ninguna de las causales también enunciadas en líneas anteriores para que el Juzgador de Primera Instancia y ahora esta Corporación pudiesen llegar a la convicción de que la decisión controvertida es improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 2 INCISO 2 / LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 17 / LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 25

COSA JUZGADA - No puede aducirse para oponerse a la medida cautelar Debe la Sala llamar la atención en el sentido de aclarar que la decisión de cosa juzgada, que eventualmente pudiese adoptarse en el caso bajo examen, sólo puede ser tomada al momento de proferir sentencia y no antes. Luego ese aspecto debe ser analizado en esa oportunidad procesal de conformidad con lo

estipulado en el artículo 23 de la pluricitada Ley 472 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO €

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00544-01(AP)

Actor: VEEDURIAS CIUDADANAS PAÍS TRANSPARENTE

Demandado: INSTITUTO COLOMBIA DE DESARROLLO RURAL INCODER,

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, ALCALDÍA LOCAL DE TEUSAQUILLO,

SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital y del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER contra el auto proferido el 22 de febrero de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se decretó la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

I. La actuación procesal La Veeduría Ciudadana “País Transparente” actuando a través de su representante legal, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Instituto Colombia de Desarrollo Rural – INCODER, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Local de Teusaquillo, la Secretaría Distrital de Planeación y el Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público, con el fin de obtener el amparo de los derechos e intereses colectivos

contemplados en los literales d) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 , a su juicio, por las siguientes circunstancias: Adujo que existe una ocupación o uso indebido del espacio público en la transversal 42, hoy carrera 57 entre la calle 26 y la calle 44 por la fijación o colocación de diferentes elementos en dicha zona, que obstaculizan la continuidad del espacio peatonal. La demandante solicitó las siguientes medidas cautelares: “Ante el hecho que se están afectando los derechos antes mencionados, se solicita al señor Magistrado Ponente que con el auto admisorio de la demanda se ordene a las accionadas la toma de medidas a efecto de cesar la ocupación indebida del espacio público…y se ordene la realización de las obras civiles que se necesiten en la Ley 9 de 1989, el Decreto Compilador 190 de 2004 y las normas concordantes o modificatorias”.

II. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 22 de febrero de 2011 decidió admitir la demanda de la referencia y decretar la medida cautelar solicitada por la actora, ordenando a las entidades competentes en el distrito Capital que dentro del término de cinco (5) días inicien las acciones jurídicas que conduzcan a la restitución del espacio público que den lugar al retiro de la construcción ajena a éste.

Ordenó igualmente que tal medida debía llevarse a cabo en el curso de la presente acción y hasta tanto se resuelva de fondo la acción popular, o hasta cuando se demuestre que el goce de los derechos colectivos cuya

protección se solicita no se encuentra en peligro.

III. El recurso de apelación El apoderado del Distrito Capital apeló la anterior decisión en lo que hace al decreto de la medida cautelar sosteniendo que la ejecución inmediata de la orden podía ocasionar mayores perjuicios al derecho colectivo que se pretendía amparar.

También aseguró que el ente vulnerador del derecho colectivo al goce del espacio público era el Ministerio de Defensa Nacional, y que así se encontraba establecido en la demanda, razón por la que debía notificársele de la presente acción. Adicionalmente, señaló que la medida cautelar impartida era un anticipo de la sentencia, pese a que no se conocía si existía o no invasión de espacio público y a que no se había escuchado de manera previa al Ministerio de la defensa Nacional. El apoderado del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, indicando que ya existía un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre los mismos hechos, en el cual se ampararon los derechos colectivos. En tal orden, estimó que no podían existir dos fallos diferentes sobre el mismo tema, razón por la que debía revocarse la medida cautelar que se estaba controvirtiendo. Explicó la anterior afirmación trayendo a colación lo siguiente: A través de la acción popular identificada con el número 25000-2315-0002004-00984-01 cuyo demandante era la Asociación de Participación Ciudadana Anticorrupción Colombia Democrática, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió ordenar a los entes demandados que realizaran las gestiones pertinentes tendientes a la recuperación del espacio público.

Posteriormente, la misma asociación presentó una nueva demanda en ejercicio de la acción popular cuyo radicado fue el 2005-00957 invocando igualmente la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público en el área del Centro Administrativo Nacional – CAN. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió declarar la nulidad de todo lo actuado en ese proceso, rechazar la demanda y ordenar su archivo en virtud de un incidente de nulidad propuesto por el apoderado del IDU, uno de los entes demandados, arguyendo que existía una sentencia previa que decidía sobre los mismos hechos planteados anteriormente y que tenía efectos erga omnes. Lo anterior, a juicio del apoderado del INCODER, es razón suficiente para solicitar la revocatoria de la medida cautelar formulada, pues no existen elementos de juicio suficientes para pugnar por la vigencia de la controvertida medida.

IV. Las Consideraciones 1.- Atendiendo los hechos y las pretensiones de la demanda, se observa que el motivo que la genera es la presunta vulneración del derecho al goce del espacio público; derecho éste que estima vulnerado en razón a que existe una

ocupación o uso indebido del espacio público en la transversal 42, hoy carrera 57 entre la calle 26 y la calle 44 por la fijación o colocación de diferentes elementos en dicha zona, que obstaculizan la continuidad del espacio peatonal. En ese orden, para la protección del citado derecho, solicitó, en síntesis, que se ordene a las autoridades demandadas adoptar las medidas necesarias para impedir recuperar el espacio público afectado.

2.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 3.- Por su parte, el artículo 17 ibídem, preceptúa que en desarrollo del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables o irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos colectivos. A su turno, el artículo 25 de la ley comentada, dispone que antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso, podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado; en esta norma se establecen algunas de las medidas que pueden ordenarse en ese sentido. Según esta disposición los presupuestos exigidos para la adopción de una medida cautelar en las acciones populares se concretan en lo siguiente: a) en primer lugar, a que esté debidamente demostrado en el proceso la inminencia de un daño a los derechos colectivos o que el mismo se haya producido, pues

de otra manera no podrían explicarse las finalidades de la medida cautelar, que apuntan a prevenir aquel daño que está por producirse o a hacer cesar aquel que ya se consumó; b) en segundo lugar, es evidente que la decisión del juez al decretar la medida cautelar debe estar plenamente motivada; y c) en tercer lugar, para adoptar esa decisión, el juez debe tomar en consideración los argumentos contenidos en la petición que eleve el demandante en ese orden, es decir, para que se decrete tal medida, lo cual, lógicamente, no obsta para que el juez oficiosamente, con arreglo a los elementos de juicio que militen en la actuación, llegue al convencimiento de la necesidad de decretar una medida cautelar y proceda en tal sentido. 4.- De otro lado, la oposición a las medidas previas, conforme al artículo 26 de la Ley 472 de 1998, solo puede fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un fallo desfavorable. Al tenor de la citada norma “Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas”. 5.- En el recurso de apelación el apoderado del Distrito Capital arguye que la medida cautelar era el anticipo de la sentencia y que por ello resultaba improcedente, y que además, debió vincularse al Ministerio de Defensa Nacional pues se invocaba como vulnerador del derecho colectivo al espacio público pero no había sido notificado de la presente demanda.

A su turno, el apoderado del INCODER sostuvo que existía ya un fallo que se pronunciaba sobre los mismos hechos que se invocaban en el asunto de la referencia, y que no podía entonces existir dos sentencias sobre los mismos supuestos fácticos.

6. Al respecto debe la Sala manifestar que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca cumple a cabalidad con las descritas condiciones de decreto de una medida cautelar, habida cuenta de que se encuentra debidamente demostrada la vulneración del derecho e interés colectivo al goce del espacio público con la prueba documental aportada por la actora relacionada con un informe de la Alcaldía Mayor de Bogotá – Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público (DADEP) calendado el 2 de septiembre de 2010 en donde se dijo lo siguiente: “Revisado el archivo físico y el Sistema de Información de la Defensoría del Espacio Público (SIDEP), se determinó que la vía vehicular Tv 42 identificada con el Rupi 1785 4 se encuentra delimitada entre los mojones 89, 88, 87, 86, 77, 76, 52, 51, 50, 38, 37, 42, 46, 45, 97, 96, 95, 94, 93, 106, 105, 104, 89 con un área de 7323.oo M2 contenida en el plano 295/4-03 aprobado mediante resolución No 03 del 13/01/89 emitida por el D.A.P.D y corresponde

al Centro Administrativo Nacional C.A.N. Una vez realizada la visita técnico administrativa, se observó que la Tv 42 a la

altura del Ministerio de Educación linda con el parqueadero de funcionarios del INCODER, con cerramiento del Ministerio de Defensa y el Seguro Social, el parqueadero perteneciente al INCODER posee un cerramiento perimetral en malla eslabonada con zócalo en mampostería el cual según el plano urbanístico se halla avanzado en 172.00 metros de largo por 1.00 metro de ancho hacia la Tv 42, como se puede constatar en el anterior registro fotográfico. Cotejada la información cartográfica con lo encontrado en terreno se concluye: Que el cerramiento realizado en el mencionado parqueadero presenta avance sobre la vía vehicular con nomenclatura TV 42 hoy carrera 57 identificada con el código Rupi 17854, ocupando un área aproximada de 172.00 M2, lo cual contraviene lo estipulado en el decreto Distrital 190 de 2004 en su Artículo [263]…” (folio 15 de este expediente) Bajo ese escenario, la oposición presentada tanto por el INCODER como por el Distrito Capital no es suficiente para desvirtuar que exista la aludida violación, pues en ningún momento controvierten la veracidad del mentado informe y tampoco sustentan ninguna de las causales también enunciadas en líneas anteriores para que el Juzgador de Primera Instancia y ahora esta Corporación pudiesen llegar a la convicción de que la decisión controvertida es improcedente. Ahora bien, en lo que hace a la existencia de un fallo proferido previamente resolviendo los mismos supuestos puestos a consideración en esta sede, debe la Sala llamar la atención en el sentido de aclarar que la decisión de

cosa juzgada, que eventualmente pudiese adoptarse en el caso bajo examen, sólo puede ser tomada al momento de proferir sentencia y no antes. Luego ese aspecto debe ser analizado en esa oportunidad procesal de conformidad con lo estipulado en el artículo 23 de la pluricitada Ley 472 de 1998: “ARTICULO 23. EXCEPCIONES. En la contestación de la demanda sólo podrá <sic> proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia. En consecuencia, las pruebas pertinentes se practicarán en el mismo plazo señalado para las pruebas solicitadas en la demanda y en la contestación de la misma.” Finalmente, en cuanto a la necesidad de vincular al Ministerio de Defensa Nacional al proceso, esta es un aspecto que debe ser puesto a consideración del Juez de instancia, es decir, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de modo que de no accederse a ello el interesado tenga a su disposición el recurso de apelación y no se niegue esa segunda instancia. 7.- En consecuencia, la Sala confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el numeral 2º de la parte resolutiva del auto del 22 de febrero de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Consejero de Estado