CE-25000-23-24-000-2010-00569-01-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / SUSPENSION PROVISIONALRequisitos en acción de nulidad y restablecimiento del derecho Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. En efecto, la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca de forma clara, evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin que ello excluya las razones de argumentación jurídica por parte del juez para decretarla. Por el contrario, si se requiere un análisis riguroso, sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son los siguientes: 1) Que la medida se solicite; 2) Que se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, 3) Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 4) Y si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está

condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar, según ha expresado la Sala, mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, sin que ello excluya las razones de argumentación jurídica por parte del juez para decretarla, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 041 DE 2010 - COMISION DE

REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG (No suspendida)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238

SUSPENSION PROVISIONAL - Debe existir una manifiesta y ostensible contradicción entre el acto acusado y las normas violadas / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede La Sala observa que si bien la sociedad actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución N° 041 de 2010, los argumentos expuestos en su petición se centran en la manifiesta contradicción del artículo 2° de tal acto administrativo frente a las normas referidas anteriormente, motivo por el cual, el análisis de la solicitud se hará en relación con el artículo 2 del acto impugnado. (…) Examinado

el contenido del acto administrativo acusado la Sala advierte que no hay lugar a decretar la medida cautelar, habida cuenta no es viable partir de la afirmación dada por el demandante, según la cual la resolución acusada impone una aplicación retroactiva en el cobro de los costos ocasionados por la sustitución de gas para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural por parte de los productores-comercializadores que dispone el acto acusado, pues para llegar a esta conclusión resulta necesario hacer un estudio en conjunto de toda la disposición demandada, junto con las normas en que se fundamentó la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- (Leyes 142 de 1994 y 401 de 1997, Decreto 2253 de 1994 y la Resolución No. 18 1686 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía), para expedir el acto acusado, siendo así sólo procedente tal estudio al momento de proferir el fallo y no en esta etapa procesal. En ese orden de ideas, no existe asidero jurídico alguno en esta etapa procesal que amerite suspender el artículo 2° de la resolución acusada, por contrariar el artículo 52 del Código del Régimen Político y Municipal, el artículo 19 de la Ley 489 de 1998, los artículos 3 (inciso 7) y 43 del C.C.A, como lo estima el demandante, pues como se dijo antes, la Sala no puede partir de la premisa que el acto acusado impone una aplicación retroactiva del cobro de costos, porque para ello resulta necesario analizar los antecedentes administrativos que originaron tal decisión. (…) Revisado el acto impugnado, se encuentra que no puede concluirse

que existe una manifiesta contradicción que amerite decretar la suspensión provisional, puesto que para efectos de determinar la legalidad del acto, resulta indispensable esclarecer la normativa aplicable al caso en concreto, en aras de verificar la aplicación del cobro de la fórmula prevista en su artículo 2, lo cual no es procedente en esta etapa procesal, pues como se dijo antes, es necesario realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa. En orden a lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, por cuanto no existe una manifiesta y ostensible contradicción entre las normas que considera violadas con el acto administrativo acusado, violación que no puede ser advertida a través del mecanismo de confrontación directa que prevé el artículo 152 del C.C.A., sino que se necesita acometer un estudio normativo y probatorio de fondo que no es propio de esta etapa procesal, y que sólo debe hacerse al momento de dictar el fallo a través del cual se decida el asunto.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 041 DE 2010 - COMISION DE

REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG (No suspendida)

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00569-01

Actor: LADRILLERA SANTAFE S.A. - SOCIEDAD ABSORBENTE DE LA

SOCIEDAD MINERA DE LOS ANDES S.A.

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora por medio de apoderada contra el auto proferido el 28 de octubre de 2010 por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución N° 041 de 2010, “por medio de la cual se modificó la tarifa del servicio público domiciliario de gas natural para el mercado regulado y se creó una tarifa para el productorcomercializador”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas

(CREG).

I.- La solicitud de suspensión provisional En escrito separado de la demanda la apoderada de la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por considerar que este quebranta el artículo 52 del Código del Régimen Político y Municipal, el artículo 19 de la Ley 489 de 1998, los artículos 3 (inciso 7) y 43 del C.C.A., la Ley 142 de 1994, el Decreto 2696 de 2004, el derecho a la igualdad, los principios de publicidad, transparencia, debido proceso y neutralidad. El artículo 2° del acto administrativo impugnado, prevé una aplicación retroactiva de la fórmula ahí planteada, en la medida, que el recaudo del sobrecosto de la

sustitución de gas natural por combustible líquido de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009 y siguientes, corresponde incluso a fechas anteriores a su publicación en el Diario Oficial, en contravía del artículo 4 de la misma resolución, esto implica que el sobrecosto se recaudaría a partir de fechas anteriores a la entrada en vigencia la mencionada resolución, pues sólo hasta el 18 de marzo de 2010 se publicó el acto impugnado, tal como lo evidencia el Diario Oficial N° 47655. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la irretroactividad de los actos administrativos como principio rector, salvo disposición expresa por la ley. En relación con la eficacia de los actos administrativos transcribió el artículo 52 del Código del Régimen Político y Municipal, el artículo 19 de la Ley 489 de 1998, los artículos 3 (inciso 7) y 43 del C.C.A. Afirmó que tal como se expuso en la demanda el acto administrativo igualmente vulneró el derecho a la igualdad, los principios de publicidad, transparencia, debido proceso y neutralidad, la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2696 de 2004. Estima que la aplicación de la resolución acusada a la fecha de la interposición de la demanda, le ha causado aproximadamente perjuicios que ascienden a la suma de U$ 153.655, advirtiendo que el perjuicio seguirá aumentando mensualmente con la aplicación de la resolución acusada, en la medida que los comercializadores continúan facturando el sobrecosto fijado en la Resolución N° 041 de 2010. II.- El auto recurrido

La Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca luego de precisar los requisitos para decretar la medida invocada, manifestó que el actor no determinó las normas que supuestamente son vulneradas en forma evidente por el acto acusado, en la medida que en la solicitud simplemente afirmó que dicha resolución “viola de manera flagrante el principio de irretroactividad de la ley, y otros principios y normas del ordenamiento jurídico, como son entre otros el derecho a la igualdad, los principios de publicidad, transparencia, debido proceso y neutralidad, las normas contenidas en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 2696 de 2004”, sin especificar las disposiciones concretas que supuestamente contraria manifiestamente. A partir del experticio técnico adjuntado a la demanda no es posible deducir que efectivamente la parte actora sufrió los perjuicios ahí relacionados, pues resulta necesario hacer un estudio minucioso de las pruebas que no corresponde a esta etapa procesal. I II.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la apoderada de la parte actora la apeló con el fin de que sea revocada y en su lugar se declare la suspensión provisional del acto acusado. Como quiera que a su juicio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no analizó, ni estudio los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional, reiteró su posición. El Tribunal sólo estudio una parte de sus argumentos y no tuvo en cuenta el análisis jurisprudencial y doctrinario del principio de irretroactividad, desconociendo así mismo el ejercicio de confrontación directa que se realizó en

la solicitud, en donde a simple vista se puede establecer la ilegalidad del acto acusado. En la solicitud se cumplió con la obligación de demostrar sumariamente los perjuicios que la ejecución del acto le ha causado o pueda causarle, de conformidad con el numeral 3 del articulo 152 del C.C.A., pues en el expediente no sólo obra el experticio, sino también las facturas de los pagos que hasta la fecha la sociedad demandante se ha visto obligada a cancelar. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, el experticio anexado y las copias del recibo del gas son pruebas sumarias que cumplen con el requisito exigido por la ley y la jurisprudencia. IV.- Las Consideraciones 1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 2.- En efecto, la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca de forma clara, evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin que ello excluya las razones de argumentación jurídica por parte del juez para decretarla. Por el contrario, si se requiere un análisis riguroso, sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son los siguientes: 1) Que la medida se solicite;

1. Que se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, 3) Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 4) Y si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. 3.- Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar, según ha expresado la Sala, mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, sin que ello excluya las razones de argumentación jurídica por parte del juez para decretarla, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia.

Bajo los anteriores supuestos legales para resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor en relación con la norma acusada, es necesario confrontar su texto con el de las normas superiores que se indican vulneradas, con

el objeto de determinar si existe o no una infracción clara y ostensible del orden jurídico, de manera que se pueda concluir la viabilidad o no de la adopción de la medida cautelar. Siguiendo este derrotero la Sala observa: En el sub examine, se solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución N° 041 de 2010, “por medio de la cual se modificó la tarifa del servicio público domiciliario de gas natural para el mercado regulado y se creó una tarifa para el productor-comercializador”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). 4.- La solicitud de suspensión provisional se enfatiza en señalar que el acto acusado viola el principio de irretroactividad, como quiera que el artículo 2 de la Resolución N° 041 de 2010 establece una aplicación retroactiva del sobrecosto de la sustitución de gas natural por combustible líquido, en contravía del artículo 52 del Código del Régimen Político y Municipal, el artículo 19 de la Ley 489 de 1998, los artículos 3 (inciso 7) y 43 del C.C.A. A su vez, señala que la decisión impugnada vulneró el derecho a la igualdad, los principios de publicidad, transparencia, debido proceso y neutralidad, la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2696 de 2004. La Sala observa que si bien la sociedad actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución N° 041 de 2010, los argumentos expuestos en su petición se centran en la manifiesta contradicción del artículo 2° de tal acto administrativo frente a las normas referidas anteriormente, motivo por el cual, el análisis de la solicitud se hará

en relación con el artículo 2 del acto impugnado. Al respecto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 401 de 1997, en desarrollo del Decreto 2253 de 1994 y la Resolución No. 1686 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, profirió la Resolución N° 041 de 2010, “por la cual se modifica la Resolución N° 136 de 2009”- El artículo 2° prevé: “ARTÍCULO 2. Modificación del Artículo 4 de la Resolución CREG 136 de 2009. El Artículo 4 de la Resolución CREG 136 de 2009 quedará así: “Artículo 4. Cobro y recaudo del costo de la sustitución para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural. Los Productores-Comercializadores que atiendan la demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos deberán cobrar y recaudar, mediante un incremento en el precio del gas, los costos ocasionados por la sustitución de gas para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural conforme a la siguiente fórmula: Donde m = 1:octubre 2009, 2:noviembre 2009, 3:dic 2009, …. Valor recaudado por el Productor Comercializador correspondiente al mes m por concepto del costo de sustitución. Demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos atendida por el Productor-Comercializador c en el mes m. Esta demanda estará expresada en MBTU.

Valor adicional del gas por concepto de la sustitución realizada por el Productor-Comercializador i, en el mes m. Su valor esta dado en pesos por MBTU, y será calculado y publicado por el CND a más tardar el tercer día hábil del mes m+1. Saldo acumulado a favor del Productor-Comercializador i al inicio del mes m. En pesos. Su valor para el mes de septiembre de 2009 es igual a cero. Costo total ocasionado por las cantidades de gas natural sustituidas por el Productor-Comercializador i correspondiente al mes m, calculado conforme al artículo 3 de esta resolución. Demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos en el mes m, en MBTU. r Tasa efectiva periódica (mensual) reconocida por los saldos m acumulados. Este valor equivaldrá al promedio de la tasa de créditos preferenciales para un plazo entre 31 y 365 días reportada por los establecimientos bancarios, y publicado por el Banco de la República para la última semana del mes m-1. MAX Valor unitario máximo a recaudar por concepto del costo de sustitución de gas natural a combustible líquido en el mes m. En pesos por MBTU. NP Número de Productores-Comercializadores que sustituyeron gas natural por combustibles líquidos. Parágrafo 1. El valor de para los meses del periodo comprendido entre septiembre de 2009 y marzo de 2010 será igual a cero. Parágrafo 2. La demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos corresponderá a la demanda de todos los remitentes que hacen uso del tramo de gasoducto Ballena –

Barrancabermeja, y demás tramos de gasoductos del interior del país que están interconectados, así como de los gasoductos que se derivan de estos tramos. No se incluyen los gasoductos aislados o que no tienen conexión con los anteriores gasoductos. Parágrafo 3. El CND publicará valores estimados de la variable el tercer día hábil del mes m, utilizando la mejor información disponible. Dicho valor será utilizado en la publicación de tarifas a usuarios finales, y las variaciones resultantes con respecto a los valores definitivos deberán ser trasladadas a los usuarios en la tarifa del siguiente mes.” Examinado el contenido del acto administrativo acusado la Sala advierte que no hay lugar a decretar la medida cautelar, habida cuenta no es viable partir de la afirmación dada por el demandante, según la cual la resolución acusada impone una aplicación retroactiva en el cobro de los costos ocasionados por la sustitución de gas para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural por parte de los productores-comercializadores que dispone el acto acusado, pues para llegar a esta conclusión resulta necesario hacer un estudio en conjunto de toda la disposición demandada, junto con las normas en que se fundamentó la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- (Leyes 142 de 1994 y 401 de 1997, Decreto 2253 de 1994 y la Resolución No. 18 1686 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía), para expedir el acto acusado, siendo así sólo procedente tal estudio al momento de proferir el fallo y no en esta etapa procesal.

En ese orden de ideas, no existe asidero jurídico alguno en esta etapa procesal que amerite suspender el artículo 2° de la resolución acusada, por contrariar el artículo 52 del Código del Régimen Político y Municipal, el artículo 19 de la Ley 489 de 1998, los artículos 3 (inciso 7) y 43 del C.C.A, como lo estima el demandante, pues como se dijo antes, la Sala no puede partir de la premisa que el acto acusado impone una aplicación retroactiva del cobro de costos, porque para ello resulta necesario analizar los antecedentes administrativos que originaron tal decisión. De otra parte, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad, a los principios de publicidad, transparencia, debido proceso y neutralidad, a la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2696 de 2004, es de resaltarse que aún cuando manifestó su manifiesta contrariedad, no presentó argumentos que sustentaran la contradicción del acto acusado con estos, siendo así imposible entrar a analizar las normas que a su juicio contraría. 5.- Revisado el acto impugnado, se encuentra que no puede concluirse que existe una manifiesta contradicción que amerite decretar la suspensión provisional, puesto que para efectos de determinar la legalidad del acto, resulta indispensable esclarecer la normativa aplicable al caso en concreto, en aras de verificar la aplicación del cobro de la fórmula prevista en su artículo 2, lo cual no es procedente en esta etapa procesal, pues como se dijo antes, es necesario realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa. En orden a lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, por cuanto no existe una manifiesta y ostensible contradicción entre las normas que considera violadas con el acto administrativo acusado, violación que no puede ser advertida a través del mecanismo de confrontación directa que prevé el artículo 152 del C.C.A., sino que se necesita acometer un estudio normativo y probatorio de fondo que no es propio de esta etapa procesal, y que sólo debe hacerse al momento de dictar el fallo a través del cual se decida el asunto. Por consiguiente, la Sala advierte que al no cumplir los requisitos previstos en el artículo 152 del C. C. A., se negará la solicitud de suspender el acto acusado, sin necesidad de más consideraciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído. 6.- En consecuencia, la Sala confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, RESUELVE: 1.- CONFÍRMASE el auto proferido el 28 de octubre de 2010 por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del 26 de Mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS

LASSO