CE-25000-23-24-000-2010-00592-01(AP)-2014

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Naturaleza dual: principio y derecho colectivo / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Ausencia de vulneración La moralidad administrativa -como principio de la actividad administrativa y como derecho colectivose perfila como un estándar de conducta de las autoridades administrativas, de carácter eminentemente normativo, cuyo contenido se integra a partir de los principios, valores y reglas que inspiran, dirigen y condicionan toda actuación administrativa… la Sala encuentra que se acreditó mediante medios probatorios idóneos que las sociedades MNV S.A., Gas Kpital GR S.A., Bitácora Soluciones Cia. Ltda., todas ellas en liquidación judicial, NO solicitaron ni les fue acordado el beneficio tributario contenido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, mientras que la sociedad Ponce de León y asociados S.A. Ingenieros Consultores, en liquidación judicial, lo solicitó pero le fue rechazado… De lo anterior se concluye, sin lugar a dudas, que: i) Tres de las cuatro sociedades en liquidación judicial demandadas no solicitaron el referido beneficio tributario; ii) La sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial sí solicitó tal beneficio pero le fue rechazado antes de que se profiriera fallo de primera instancia en el presente proceso; y, iii) Tanto la Superintendencia de Sociedades como la DIAN han cumplido las funciones, competencias y facultades que el ordenamiento jurídico les ha conferido en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de las sociedades sometidas a liquidación judicial… En el caso concreto la Sala no encuentra vulneración alguna del derecho

colectivo a la moralidad administrativa, puesto que con sus actuaciones y omisiones las entidades públicas y privadas demandadas no se han apartado de las reglas que rigen los aspectos tributarios que constituyen el objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 4 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 153

DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICOContenido y aplicación / DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Ausencia de vulneración Con el fin de identificar una posible vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público se debe analizar la conducta imputada a la autoridad administrativa para verificar si constituye un manejo irresponsable, negligente o con una destinación diferente de la legalmente establecida respecto de los bienes y derechos de titularidad pública, concepto éste que incluye pero no se agota con el concepto de propiedad pública. Pues bien, en el caso concreto no se evidencia amenaza o vulneración alguna del derecho colectivo a la protección y defensa del patrimonio público, por cuanto, por un lado, el referido beneficio tributario no se causó para las sociedades en liquidación judicial MNV S.A., Gas Kpital GR S.A., Bitácora Soluciones Cia. Ltda., mientras que para la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, a pesar de que fue objeto de solicitud, ésta fue rechazada por parte de la DIAN; por otro lado, la Sala evidencia que en lo que respecta al tema en discusión dentro de la presente actuación judicial, la DIAN ha cumplido a cabalidad las competencias

fiscalizadoras que el ordenamiento jurídico le ha reservado como acreedora que puede llegar a ser de las sociedades en liquidación. Así las cosas, en el presente caso la Sala no encuentra que se hubiere vulnerado el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público por cuanto, en primer lugar, en la conducta de las entidades públicas demandadas no se configuró alguna irregularidad o negligencia en el recaudo, manejo o destinación de bienes o derechos de titularidad pública y, en segundo lugar, tampoco existió detrimento patrimonial alguno en contra de los bienes y rentas de titularidad pública, razones por las cuales se impone denegar las pretensiones de la parte actora.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, consultar sentencia de la Sección Tercera de la Corporación, exp. 00540(AP), del 8 de junio de 2011, C.P. Enrique Gil Botero.

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Imposición por actuación temeraria Se evidencia con absoluta claridad que la sentencia de primera instancia encontró completamente infundadas las pretensiones de la parte actora, no obstante lo cual decidió no condenar en costas a la parte actora; sin embargo, la Sala no puede llegar a la misma decisión del Tribunal a quo frente al particular, puesto que ante las pruebas allegadas al expediente se evidenció que la postura que defendió el actor popular se apoyó en meras especulaciones y conjeturas que construyó a partir de una noticia publicada en un diario de circulación nacional, razón por la cual la demanda resultó carente de veracidad fáctica y no sólo desprovista de

cualquier sustento probatorio sino contradicha frontalmente por la realidad, a pesar de lo cual optó por recurrir la sentencia de primera instancia. La temeridad al interponer el recurso de apelación resulta más palmaria todavía y se ve confirmada y ampliada por las aventuradas afirmaciones que la parte recurrente realizó en el memorial mediante el cual sustentó su medio de impugnación, al sostener que los conceptos contenidos en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y sus complementarios, no han sido objeto de cobro por parte de la DIAN en el proceso liquidatorio y no vaciló en acusar a tal entidad de incurrir en una desconcertante pasividad, cuando desde la primera instancia se encontraba irrefutablemente acreditado en el proceso que no había lugar a realizar tal cobro, respecto de la veracidad de tales medios probatorios la parte actora no realizó pronunciamiento alguno, tampoco fueron objeto de tacha ni contradicción por quien posteriormente recurriría la sentencia de primera instancia, por el contrario su pasividad en este ámbito sólo se puede ver igualada con el carácter aventurado y desprovisto de sustento probatorio de las afirmaciones que realizó en los distintos memoriales allegados al expediente, tanto en la primera como en esta instancia. Para la Sala, vale la pena reiterar lo afirmado en reciente sentencia, en torno a la veracidad probatoria y el carácter temerario del recurso de apelación… Pues bien, idénticos argumentos permiten imponer la misma carga a los ciudadanos que, en contra de la contundencia de las pruebas recaudadas debidamente en primera instancia, deciden continuar con un proceso en detrimento del patrimonio público y contribuyendo a la congestión de la Rama

Judicial, razón por la cual la Sala condenará a la parte actora a pagar las costas en la segunda instancia a favor de las entidades públicas y privadas demandadas que hayan intervenido en esta etapa procesal. Por lo anterior, de conformidad con lo normado en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 -modificatorio del artículo 392 del C. de P. C.-, se procederá dentro de esta decisión a la fijación de agencias en derecho… las agencias en derecho deben liquidarse con base en las anteriores disposiciones; al respecto la Sala encuentra que en el sub lite la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Superintendencia de Sociedades intervinieron en la instancia descorriendo el término de traslado de alegatos de conclusión, por ello y atendiendo la duración de la instancia, el carácter de la intervención y la naturaleza del proceso que ahora se decide en segunda instancia, la Sala liquidará las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada una de ellas.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 38 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 74 / LEY 1395 DE 2010 - ARTICULO 19 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 392

NOTA DE RELATORIA: Sobre la temeridad en las acciones populares, consultar sentencia del 11 de noviembre de 2004, de la Sección Tercera de la Corporación, exp. 2922(AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Así mismo, ver de la Sección Primera de la Corporación, sentencia del 26 de julio de 2007, exp. 0515(AP), C.P.

Marco Antonio Velilla Moreno. Sobre la actuación temeraria, con ausencia del principio de lealtad procesal, y el reproche a las partes que se empeñan en la continuación de un proceso judicial, cuando las pruebas no admiten discusión alguna, ver: sentencia de la Sección Tercera de la Corporación de la Subsección A, del 2 de mayo de 2013, exp. 26.293.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00592-01(AP)

Actor: NERY DEVIA TAFUR

Demandado: DIRECCION DE ADUANAS E IMPUESTOS NACIONALES Y OTROS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el día 9 de diciembre de 2011, mediante la cual se decidió: Primero.- Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Sin condena en costas. Tercero.- En firme esta providencia, archívese el expediente. 1.- La demanda. En escrito presentado el día 26 de octubre de 2010 (fl. 1 a 9 c 1), el señor Nery Devia Tafur, actuando mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales, la Superintendencia de Sociedades, MNV S.A. (en liquidación judicial), Gas Kpital GR S.A. (en liquidación judicial), Bitácora Soluciones Cia. Ltda. (en liquidación judicial) y Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores (en liquidación judicial), con el fin de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público. En este sentido, la parte actora solicitó a título de pretensiones: “1. Sírvase declarar responsables a la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ‘DIAN’ y a los liquidadores de las empresas que se encuentren en liquidación obligatoria, por la afectación y/o amenaza de afectación de los derechos colectivos consagrados en los literales b) y e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. “2. Que se ordene al Director General de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ‘DIAN’, y al liquidador respectivo de cada empresa en liquidación obligatoria, para que la DIAN participe en representación de los intereses de Colombia, dentro de las liquidaciones, en el sentido de hacer valer su derecho a [la] devolución del beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario (Decreto Extraordinario 624 de 1989), ‘Deducción por inversión en activos fijos’ sobre aquellos bienes que no pueden ser cobijados total o parcialmente por este beneficio, por lo cual dentro de las liquidaciones el Director General de la DIAN debe procurar que las porciones de dicho beneficio sobre las cuales las empresas en liquidación no tendrán derecho, sean restituidas a la Nación, en cabeza de la DIAN.

“3. Que se ordene a la DIAN, a través de su dependencia competente, se establezca el inventario de los activos fijos reales productivos cobijados por el beneficio establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, de propiedad de las empresas en liquidación; se establezca cuál ha sido la porción de tiempo en que dichos activos han sido productivos y por consiguiente se establezca la proporción sobre la cual la empresa en liquidación sí tiene derecho a dicha deducción y cuál, por defecto, la proporción sobre la cual la (sic) no tendría derecho a la deducción y por consiguiente su restitución al Estado Colombiano, en cabeza de la DIAN, del beneficio fiscal concedido en los años de su adquisición, a título de renta líquida gravable, conforme lo establece el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1766 de junio 2 de 2004. “4. Se ordene a la DIAN, conforme lo disponen las normas y de acuerdo con lo solicitado en el numeral anterior, liquidar cuál sería la renta líquida gravable resultante para las empresas en liquidación, originada en la porción de la deducción por aquellos activos fijos reales productivos que han de ser enajenados dentro del proceso liquidatorio. “5. Se ordene a la DIAN, una participación oportuna para garantizar que los liquidadores incluyan los nuevos créditos originados por la inclusión de esta renta líquida gravable resultante y su efecto sobre los créditos a favor de la DIAN. “6. Se reconozca a la parte actora el incentivo contemplado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, es decir el 15% de las sumas recuperables

para las arcas del Estado Colombiano, como consecuencia de esta acción popular y de sus procesos derivados o que se llegaren a generar, así como de las correcciones a las declaraciones tributarias” (fl. 3 a 4 c 1). “QUINTA: Reconocer el incentivo económico de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998”. 2.- Los hechos, los derechos colectivos alegados y el concepto de la violación. La parte actora señaló que, mediante el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, el legislador creó un beneficio tributario para que los contribuyentes que realizaran inversiones en activos fijos reales productores de renta pudieran obtener una deducción del 40% del valor de tal inversión; pero, tal y como se dispuso en el artículo 3 del Decreto 1766 de 2004, el beneficio se perdería si el activo fijo real productor de renta se dejara de utilizar o se vendiera “antes del vencimiento del término de depreciación del bien”, en cuyo caso “el contribuyente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios del período fiscal en que ello ocurra”. Señaló, además, que según informaciones periodísticas “[e]l Gobierno ordenó liquidar MNV S.A., Gas Kpital, Bitácora Solutions y Ponce de León, del grupo empresarial Nule” (fl. 4 c 1), a lo que agregó que “en el caso de las empresas que están en liquidación, los bienes pueden dejar de ser productivos o pasan a ser

totalmente improductivos y llegará el momento en que éstos sirven para cubrir, en parte, los pasivos; luego éstos ya no producirán renta alguna, se enajenan (remates o dación en pago) y por consiguiente ya no serán activos fijos reales productores … por lo que entonces generaría una nueva obligación o modificaría la obligación del ente en liquidación para con la DIAN, que debería reclamar esta última entidad” (fl. 5 a 6 c 1). Consideró que aunque no tiene la información tributaria de las empresas en cuestión, tal información sí reposa en los archivos de la DIAN y agregó que de presentarse tal situación –la liquidación de la empresa sin la incorporación del reembolso del beneficio tributario que pudo haber sido concedido– amenaza el patrimonio público, acerca de lo cual afirmó: “Como puede deducirse de los análisis anteriores, es claro que de no haber una participación, veeduría o seguimiento por parte de la DIAN, para que se garantice que los liquidadores de dichas empresas hagan el reintegro de dicho beneficio a la Nación, ésta de no lograrlo, vería perjudicado su patrimonio por cuanto se privaría de un aumento de sus ingresos y de no ser así estaría, con dicha actuación u omisión, favoreciendo el capital privado en detrimento del patrimonio público, que es de todos los colombianos. Es preciso entonces eliminar esa amenaza que se cierne sobre el patrimonio público en el sentido en que se contemple el reintegro de este beneficio dentro de los procesos liquidatorios, pues una vez liquidadas las empresas sería imposible exigirles el reintegro de los beneficios obtenidos en años pasados y a las

que no tendrían derecho por, precisamente, ser afectados por la liquidación de la empresa en la enajenación de sus activos” (fl. 6 c 1). 3.- Las contestaciones de la demanda. 3.1.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Notificada del auto admisorio de la demanda (fl. 31 c 1), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fl. 69 a 80 c 1). Acerca de las pretensiones de la parte actora, la entidad pública demandada afirmó que “[e]l actor no probó que la DIAN como entidad encargada del debido recaudo y administración de los impuestos nacionales haya incurrido, por acción u omisión, en una situación [en] que se ponga (sic) en riesgo o amenaza derechos colectivos” (fl. 72 c 1); concluyó, además, que “el actor no aportó una sola prueba que demuestre la amenaza inminente ocasionada por las entidades accionadas, por lo que su aseveración no pasa de ser una simple aspiración, con miras a obtener un incentivo inmerecido ya que las pretensiones del actor corresponden al cumplimiento de las competencias legales asignadas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para cuyo ejercicio no se requiere acudir a acciones constitucionales y menos cuando no se ha demostrado que la DIAN ha incurrido en acciones u omisiones que pongan en peligro los derechos que se invocan” (fl. 73 c 1). La DIAN señaló que “el hecho de que las sociedades se encuentren en proceso

liquidatorio no implica que la DIAN cese [en] sus funciones fiscalizadoras, ni haga valer sus créditos en los respectivos procesos de liquidación, como en efecto lo viene haciendo. Igualmente, ni la DIAN ni el juez constitucional pueden vulnerar el procedimiento de determinación establecido en los artículos 683 y siguientes del E.T., ni los plazos para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, máxime si se trata, como en el presente caso, de declaraciones (vigencia 2010, que sería el año en que supuestamente deben devolver los valores por las inversiones no amortizados), cuyo plazo de presentación aún no ha vencido (ver Decreto No. 4836 de 2010, plazos impuestos de renta 2010)” (fl. 74 c 1). 3.2.- La Superintendencia de Sociedades. Notificada del auto admisorio de la demanda (fl. 32 c 1), la Superintedencia de Sociedades, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fl. 35 a 40 c 1). Frente a los hechos de la demanda, la entidad pública demandada señaló que “si bien el libelista enumera, a la luz de la Ley 472 de 1998, artículo 4, los posibles derechos e intereses colectivos que podrían verse amenazados o vulnerados, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, tales como la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, no es menos cierto que respecto de los mismos no indica expresamente la acción o la omisión en que pudo incurrir la Superintendencia de Sociedades que diera lugar [a] vulnerar tales

derechos colectivos” (fl. 36 a 37 c 1), por lo tanto “al haber omitido el actor indicar el concepto de la violación y precisar con exactitud la acción u omisión en que pudo haber incurrido la Superintendencia de Sociedades al no proteger oportunamente los derechos e intereses colectivos a que él alude, por lo menos en cuanto a mi defendida se refiere, debe rechazarse de plano la acción impetrada” (fl. 37 c 1). Agregó, además, que en el marco del trámite de la liquidación de las referidas sociedades “[le] corresponde a la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN[–], de llegar ésta a tener interés alguno en los procesos liquidatorios de las sociedades a que se refiere el demandante, actuar en los términos de la Ley 1116 de 2006 en su calidad de parte acreedora en los mencionados trámites liquidatorios, razón por la cual reitero que por lo menos en cuanto a mi defendida se refiere, debe rechazarse de plano la acción impetrada” (fl. 40 c 1). 3.3.- Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores (en liquidación judicial). La sociedad en liquidación demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora (fl. 108 a 111 c 1), frente a las cuales alegó: i) fuerza mayor como eximente de responsabilidad, por cuanto “el decreto de liquidación judicial por parte de la Superintendencia de Sociedades constituye una situación de fuerza mayor que hace imposible el cumplimiento de mantener los activos productivos durante su vida útil, habida cuenta que al momento de ordenarse la liquidación de todos los

bienes que integran el patrimonio del concursado constituyen la prenda general de los acreedores” (fl. 108 c 1); ii) inexistencia del derecho a devolución pretendido, en la medida en que “las pérdidas liquidadas del año gravable 2010 absorberán la renta líquida generada en la devolución del beneficio no utilizado. Por lo tanto no se configurará un retorno efectivo en términos monetarios a la DIAN” (fl. 109 c 1); y, iii) la improcedencia de la acción incoada. 3.4.- Bitácora Soluciones Ltda. (en liquidación judicial). La empresa en liquidación demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, por cuanto “no se ha beneficiado de deducción por inversiones en activos fijos durante los años gravables 2009, 2008, 2007, 2006 y 2005, como lo pretende el accionante, a fin de exigirle el derecho a devolución de que trata el artículo 3 del Decreto 1766 de 2004” (fl. 117 c 1). 3.5.- Gas Kpital GR S.A. (en liquidación judicial) y MNV S.A. (en liquidación judicial). Las empresas en liquidación demandadas se opusieron a las pretensiones de la parte actora (fl. 150 a 162 y 238 a 250 c 1), por cuanto “[d]el avance obtenido en la construcción de la contabilidad de las empresas GAS Kpital GR S.A., y MNV S.A., se observó que en las declaraciones de renta de los años 2005 a 2010 y 2004 a 2010 respectivamente no se utilizó el beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, que trata sobre la deducción por adquisición de activos fijos

productivos” (fl. 117 y 242 c 1). 4.- Audiencia de pacto de cumplimiento. El 23 de agosto de 2011, a instancias del Tribunal a quo y con la participación de las partes, se surtió la audiencia de pacto de cumplimiento sin que se llegara a acuerdo alguno acerca de las pretensiones de la demanda que ahora se decide en segunda instancia. 5.- Alegatos de conclusión en primera instancia. 5.1.- La parte actora en sus alegatos de conclusión (fl. 491 a 494 c 1), señaló que “se pretende mediante este procedimiento que la DIAN asuma su papel fiscalizador y recaudador que en materia tributaria le corresponde, con respecto a las sociedades demandadas y que en la actualidad se encuentran en liquidación judicial, bajo la jurisdicción y competencia de la Superintendencia de Sociedades, por unos conceptos que no han sido tenidos en cuenta a la hora de hacerse parte en dicho proceso liquidatorio, y que corresponden a los contenidos en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, los cuales hacen referencia a dineros que deben ser retornados a las arcas del Estado, en atención a que han dejado de existir los presupuestos fácticos y legales para que dichas sociedades califiquen como beneficiarias” (fl. 491 c 1), para luego concluir que “[a]unque corresponde a la DIAN esta labor, a la cual se ha negado, y así se advierte en las diferentes piezas procesales, al no desplegar las herramientas fiscalizadoras con que cuenta, limitándose a pasar unas cuentas en las que no se contemplan estos conceptos tributarios, se ubica con esta omisión adrede, en el campo del desgreño

administrativo que tanto se combate por estos días…” (fl. 492 c 1). 5.2.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales intervino en esta etapa procesal (fl. 483 a 486 c 1) para reiterar que no se configuró la vulneración de los derechos colectivos alegada por la parte actora y que sólo en el caso de la sociedad Ponce de León S.A. (en liquidación judicial), en la actualidad “no existe la certeza de la existencia de la devolución hasta tanto el proceso de fiscalización culmine, bien sea rechazando el beneficio solicitado, en cuyo caso la sociedad no estaría obligada a dar aplicación al artículo 3 del Decreto 1766 del 2004, simplemente se generaría un mayor impuesto a pagar o menor saldo a favor en la respectiva vigencia o aceptándola, caso en el cual sí podría colocarse a la sociedad en la obligación de devolver, vía renta líquida, la parte proporcional del beneficio” (fl. 485 c 1). 5.3.- En sus alegatos de conclusión, la liquidadora de las empresas MNV S.A. (en liquidación judicial) y Gas Kpital GR S.A. (en liquidación judicial) reiteró que dichas empresas no solicitaron el beneficio tributario contenido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario (fl. 488 a 490 c 1). 5.4.- La empresa Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores (en liquidación judicial) y la Superintendencia de Sociedades se abstuvieron de intervenir en esta oportunidad procesal. 6.- La intervención del Ministerio Público. Por medio de la Procuraduría 127 Judicial II en lo Contencioso Administrativo, el

Ministerio Público rindió concepto en el marco del proceso que ahora se decide en segunda instancia (fl. 498 a 506 c 1). En criterio del agente del Ministerio Público “en el presente caso se hace evidente el deficiente material probatorio allegado por la actora popular para probar que la DIAN como Entidad encargada del debido recaudo y administración de los impuestos nacionales o las sociedades demandadas hayan podido incurrir por acción u omisión en una situación de riesgo o amenaza a derechos colectivos, es decir, la parte actora se limitó a hacer meras especulaciones en relación con el contenido de las declaraciones de renta presentadas por las sociedades en liquidación, pues no aportó prueba que pudiera dar fe de que las sociedades hayan solicitado o hecho uso del beneficio de la reducción que se invoca ni que la DIAN no haya adelantado las labores de fiscalización que le correspondían // Por el contrario, se encuentra debidamente probado que las sociedades MNV S.A., en liquidación judicial, Gas Kpital S.A., en liquidación judicial y Bitácora Soluciones Cia. Ltda. en liquidación judicial, no solicitaron el beneficio establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario en sus declaraciones del impuesto sobre la renta” (fl. 504 c 1). En punto a la situación de Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, empresa que sí solicitó el referido beneficio, el Ministerio Público señaló: “Una vez puesto de presente el material probatorio y el contenido de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, esta agencia se permite afirmar que los mismos no

han sido violados por parte de la DIAN, por cuanto de los documentos que obran en el plenario se puede establecer que a la fecha en que se otorgó el referido beneficio, la sociedad no se encontraba intervenida y, además, según el apoderado de la DIAN, ya se está adelantando por parte de la Dirección Seccional de Bogotá, el respectivo proceso de fiscalización para poder determinar la procedencia o no de la deducción por inversión en activos fijos, por lo que se prueba que la DIAN ha venido adelantando las labores pertinentes y que a la fecha no hay certeza de la viabilidad de la deducción solicitada hasta tanto el proceso de fiscalización no culmine. Así las cosas, en consideración de este Despacho, un fallo anticipado a dicho proceso constituiría un claro desconocimiento al debido proceso y un desconocimiento expreso de las normas del Estatuto Tributario” (fl. 506 c 1). 7.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no accedió a las pretensiones de la demanda (fl. 508 a 529 c ppal); tras realizar un recuento de la normativa aplicable al beneficio tributario en cuestión, afirmó: “… las sociedades MNV S.A., Gas Kpital Gr S.A. … y Bitácora Soluciones y Cia. Ltda., todas en liquidación judicial, no hicieron uso del beneficio de deducción por inversión en activos fijos, de forma que respecto de esas sociedades no se demostró la existencia de la acción endilgada, razón suficiente para desestimar por estas circunstancias la acción popular “Resta entonces determinar qué sucede con la sociedad Ponce de León

y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, la cual solicitó la aplicación del referido beneficio durante los años gravables 2006 y 2008. “En cuanto a la solicitud presentada para el año gravable 2006, se advierte que de conformidad con los artículos precitados, el referido beneficio sólo era otorgado para el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2010, de conformidad con las disposiciones precitadas, según las cuales está prohibido a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios hacer uso de la deducción a partir del año gravable 2011. “En virtud de lo anterior, si lo controvertido es una solicitud de deducción de inversión en activos fijos para el año gravable 2006 por $30.521.000, lo cierto es que ese año no está previsto dentro del período para el cual se concibió el referido beneficio, luego ese ni siquiera se constituye en un hecho que interese a este proceso, pues por obvias y lógicas razones no genera la posibilidad de acceder al beneficio tributario. “Ahora bien, respecto del año gravable 2008, se observa que la DIAN en la primera de las certificaciones, asevera que la deducción solicitada por el año gravable 2008, fue rechazada a través del requerimiento especial Nro. 322402011000223 de julio 21 de 2011, lo cual significa que la referida entidad sí ha ejercido sus funciones de fiscalización. “En ese orden de ideas queda desvirtuado el hecho según el cual la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, solicitó la aplicación del referido beneficio para el año

gravable 2006, por cuanto según lo expresado, sólo era otorgado a partir del año 2007. “En cuanto a la aplicación del beneficio para el año gravable 2008, advierte la Sala que la existencia de tal circunstancia fáctica no está debidamente comprobada, con todo, como la referida sociedad se encuentra en un proceso de liquidación judicial, es claro que de existir la obligación de re