CE-25000-23-24-000-2010-00616-01(AP)-2013

ACCION POPULAR - Objeto y finalidad La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo. Se tiene entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: a) Una acción u omisión de la parte demandada; b) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana; y, c) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998

ACCION POPULAR - Carencia de objeto por hecho superado El Tribunal Administrativo del Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, consideró que si bien se había probado la vulneración del derecho colectivo invocado en la demanda, no había lugar a decretar orden alguna, por la presencia del fenómeno de hecho superado. Los apelantes solicitan que se

revoque la decisión del a-quo y, en su lugar, se declare que no existió vulneración del derecho colectivo de los consumidores y usuarios… De las pruebas recaudadas, la Sala encuentra que al momento de la emisión del programa el televidente no tiene la oportunidad de conocer toda la información relacionada con las condiciones y el reglamento de los juegos aprobados por las entidades competentes… De acuerdo a lo anterior, se puede concluir que en el presente caso se realizó un análisis de todos los medios probatorios allegados al expediente, los cuales no fueron objetados en ningún momento por los sujetos procesales y, permitieron a su vez concluir la vulneración al derecho colectivo de los consumidores y usuarios. De otro lado, es necesario indicar el operador judicial en el fallo se pronunció sobre las excepciones propuestas por los sujetos procesales de conformidad con el artículo 23 de la Ley 472 de 1998… Por lo tanto, no es de recibo la observación por la sociedad TELEVOZ LTDA, sobre la omisión de pronunciamiento de las excepciones propuestas, ya que a las que hace referencia fueron resueltas dentro del proceso, como la relacionada a la publicidad del juego… Ahora bien, también se encontró que el programa Gana con Ganas dejó de emitirse por parte de la sociedad TELEVOZ LTDA a partir del 24 de marzo de 2011, en este sentido la Sala comparte la decisión del Tribunal en señalar que estamos en presencia de un hecho superado, por cuanto la situación que en principio generaba la vulneración de los derechos colectivos de los televidentes desapareció debido a que el programa se dejó de emitir durante la actuación judicial, y de ahí que no haya lugar a decretar orden de amparo alguna. Al

respecto, conviene precisar que la carencia de objeto por haberse superado el hecho vulnerador que originó la acción, se da cuando se comprueba que entre la presentación de ésta y el momento de dictar el fallo cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado. En tal circunstancia, ya no será necesaria la orden de protección, pero en todo caso, debe el juez declarar que la mencionada amenaza o vulneración existió pero desapareció. De modo que no son de recibo los argumentos de los apelantes en cuanto a que lo procedente es declarar que no se violaron los derechos, pues lo cierto es que para el momento en el que el actor instauró la presente acción, el programa censurado se transmitía por TELEVOZ LTDA, bajo las condiciones ya anotadas… En este orden de ideas, se puede afirmar que se incurrió en publicidad engañosa, porque la divulgación de la información sobre las condiciones y el reglamento del concurso no cumplió con las exigencias legales, pues no bastaba con las anotaciones que aparecían en el cintillo, porque ésta igualmente era incompleta, en este caso era indispensable buscar otro mecanismo de divulgación, que permitiera al televidente obtener el conocimiento de forma clara y completa del sistema que se utilizaría para ser seleccionado y, luego las condiciones para obtener el premio en caso de ser uno de los ganador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013) Referencia: 25000-23-24-000-2010-00616-01(AP)

Actor: LUIS CARLOS DOMINGUEZ PRADA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Doctor JOSÉ MANUEL JAIMES GARCIA apoderado especial de LA EMPRESA TELEVOZ LTDA y por el doctor ESTEBAN JARAMILLO ARAMBURO apoderado especial de la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD-ETESA “EN LIQUIDACION” contra la sentencia del 12 de abril de 2012, mediante la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA declaró la vulneración del derecho colectivo de los consumidores y usuarios por parte de las entidades mencionadas, sin que se imparta orden alguna por encontrarse configurado el fenómeno de hecho superado.

I ANTECEDENTES El actor LUIS CARLOS DOMINGUEZ PRADA, promovió la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, en defensa del derecho colectivo a los consumidores y usuarios presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional de Televisión y la Empresa Territorial para la Salud ETESA “En Liquidación”. La vulneración del derecho colectivo se fundamenta en los siguientes hechos:  La señal de televisión CEETTV S.A. emite el programa “Gana con Ganas” cuyo contenido es un juego de suerte y azar.  La mecánica del juego consiste en decirle y reiterarle una y otra vez a la audiencia que marque el número telefónico que se señala en la pantalla, a efectos de dar el dato faltante en una serie, un momento o una palabra, dato fundamental y obvio según la secuencia que se muestre.

 En la emisión del 13 de octubre de 2010, la llamada era el nombre de un animal que comenzara por “C”, mientras el programa transcurre, en una ventana fija y en letras grandes en la pantalla dice “600.000, asegurados”.  En el programa nunca se le dice a la audiencia que efectivamente han hecho cientos de llamadas que no han entrado, sino que se dice que siendo tan fácil la palabra para ganar, nadie ha llamado “y por lo tanto la oportunidad es suya”.  El televidente marca el número indicado y de inmediato un contestador le dice que lo intente de nuevo, y que la llamada vale $3.828, y cada vez que se haga el intento, saldrá el mismo mensaje.  La pestaña en la parte inferior de la pantalla, indica además que “Las llamadas se seleccionan de manera aleatoria entre los participantes”.  El actor considera que la publicidad del programa es engañosa, pues, convoca a un juego de azar donde el presunto azar esta determinado por el operador, además el participante no tiene oportunidad distinta a la de pagar el valor de la llamada, porque en realidad no participa en el juego.  El programa esta avalado por la Comisión Nacional de televisión, ya que cuenta con el visto bueno para su emisión. Con fundamento en lo anterior, solicita: “Que por vulnerar los derechos de los usuarios del servicio de televisión, así como los consumidores de productos de juego y azar, se prohíba la emisión del programa “GANA CON GANAS” del canal “CITY TV” operado por la empresa concesionaria de señal televisión CEETTV S.A. en servicio de señal abierta, programa que sale al aire todos los días de la semana a media noche”.

II CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. INTERVENCIÓN DE EMPRESA TERRIORIAL PARA SALUD –ETESA- “EN LIQUIDACIÓN” El apoderado especial de la empresa ETESA se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que la función de ETESA “en Liquidación”, corresponde específicamente a la gestión de un arbitrio rentístico, cuyo producido debe destinarse a la salud, en esa medida, no tiene incidencia en el contenido o desarrollo del programa de televisión objeto de cuestionamiento, considera que lo autorizado por ETESA para la emisión del mismo, no es engañosa. Indica que la entidad ha cumplido estrictamente con verificar que los premios ofrecidos, hayan sido entregados conforme al plan de premios presentado. 2.2. INTERVENCIÓN DE LA CEETTV S.A., La sociedad por intermedio de apoderado judicial se opone a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes razonamientos:  Que el programa fue emitido hasta el 24 de marzo de 2011.  El responsable y productor del programa es la empresa TELEVOZ LTDA, siendo CEETTV S.A. un simple medio a través del cual se trasmitió el programa y que no tiene injerencia o responsabilidad alguna en la realización del programa denominado “Gana con Ganas”.  Indica que se está en presencia de un hecho superado, pues el programa fue suspendido desde el 24 de marzo de 2011, por la empresa TELEVOZ LTDA. 2.3 INTERVENCIÓN DE LA EMPRESA TELEVOZ LTDA A través de apoderado señaló que la dinámica del concurso está establecida en el reglamento aprobado por ETESA al momento de dar la autorización, todas las

instrucciones de juego se realizaron en vivo, al igual que la cintilla que corre en forma constante durante la emisión, en la cual se indican las principales características del juego y se informa la página web donde puede ser consultado el reglamento del mismo. Reitera que la participación de los concursantes es libre, la llamada que cada participante Realiza es escogida al azar por una central de apuestas en forma independiente. 2.4. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN –CNTVA través de apoderado señala que la Ley 182 de 1995 le asignó funciones de i) inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio de televisión a la comunidad, ii) la de regular las condiciones de operación y explotación de dicho servicio y, iii) sancionar a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales, por desconocimiento de las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias relacionadas con el servicio. Indica que la Comisión ejerce el control y vigilancia de la publicidad de los servicios de televisión, contrario censu, la Superintendencia de Industria y Comercio, ejerce el control y vigilancia de los mensajes publicitarios de bienes y servicios que se enuncian en televisión y que contienen información engañosa o que no se adecua a las normas previstas en el Estatuto de Protección al Consumidor, por lo tanto la queja para evitar la difusión engañosa debe elevarse ante dicha entidad.

III AUDIENCIA DEL PACTO DE CUMPLIMIENTO.

El 22 de agosto de 2011, se llevó a cabo la audiencia pública de pacto de

cumplimiento consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida por falta de formulación de un proyecto de pacto de cumplimiento entre las partes.

IV. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 12 de abril de 2012, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca señaló que el hecho de no darle a conocer a los participantes del juego todas las reglas para su debida participación, como por ejemplo, en que momento de la llamada se empieza a facturar el cobro de los minutos, o que el escogido lo es por una máquina y no por adivinar el juego, es un comportamiento que induce al error al concursante llevándolo así a quedar en espera en la línea, sin saber que ese tiempo le esta siendo cargado a su cuenta por valor excesivo, es una forma clara de publicidad engañosa prohibida por el legislador.

Manifestó que como el programa salió de circulación el 24 de marzo de 2011, el hecho que generó la presente acción se encuentra superado, lo que no obsta para declarar la vulneración del derecho colectivo de los consumidores y usuarios, por omisión por parte de la Empresa Territorial para la Salud ETESA “en liquidación “ y, por acción por parte de la Sociedad Televoz Ltda.

V. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la decisión del Tribunal Administrativo del Cundinamarca, las empresas TELEVOZ LTDA Y LA EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA-“EN LIQUIDACIÓN” apelaron la decisión, argumentando lo siguiente: V.1. LA SOCIEDAD TELEVOZ LTDA El apoderado de la sociedad manifestó que en la contestación de la demandada

se presentaron excepciones, sin embargo, el despacho no se manifestó sobre ellas, no realizó ningún estudio sobre las copias magnéticas del programa; en los cuales puede verse claramente que la presentadora menciona la existencia del sorteo, igualmente, corre un cintillo en la parte inferior que anuncia el precio y la página electrónica donde se encuentra el reglamento integro del juego. De otro lado, es de anotar que la discusión no recae en la entrega de los premios, por lo tanto la decisión no puede fundarse en ello. Finalmente, reitera que se absuelva de toda responsabilidad a la sociedad

TELEVOZ LTDA.

V.2. LA EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESA-“EN LIQUIDACIÓN” Presenta los argumentos bajo el mismo esquema que el Tribunal le atribuye responsabilidad a la empresa así:  En relación a las funciones de ETESA respecto de la entrega de premios, aclara que la norma que regula el tema establece dos escenarios diferentes. El primero se refiere a la obligación del operador del juego en entregar la totalidad de los premios al público dentro de los treinta (30) días siguientes a la realización del mismo, y el segundo se refiere a la obligación del operador de enviar las actas de entrega de premios a ETESA dentro de los (5) días siguientes a la fecha en que se surtan dichas actas. De acuerdo a lo anterior señala que mediante comunicación del 10 de diciembre de 2010, dirigida al representante legal de Televoz Ltda., la Secretaría General de ETESA solicitó el envío de las actas de entrega de premios, lo que demuestra que la entidad contó con la diligencia que sus competencias le exigen, y no como lo señaló el Tribunal.

 ETESA respecto de la autorización y el desarrollo de la mecánica del juego, señaló que no es posible concluir que la empresa se haya apartado de las funciones que la ley le otorga, ya que el procedimiento de autorización de operación del juego promocional fue impartido mediante Resolución 1164 del 22 de septiembre de 2010,el cual no es engañoso, ni menos aun una publicidad que tenga en su contenido de manera implícita o subliminal elementos que puedan ocasionar perjuicios a un consumidor razonable, o llevarlo a engaño por acción u omisión, considera que una cosa es la forma como se desarrolle el programa y/o la actitud del presentador del mismo, y otra, las condiciones de autorización plasmadas en la resolución.  Se presenta un defecto en el análisis del material probatorio, considera que de 3 pruebas documentales, dos de ellas fueron utilizadas por el Tribunal como sustento de la decisión, pero no tuvo en cuenta la Resolución 1164 del 2010, la cual autorizaba la realización del juego hasta noviembre de 2010, siendo que los hechos de la demanda se fundamentaba en la emisión del programa del 13 de octubre de 2010. Tampoco se tuvo en cuenta la comunicación del 10 de diciembre de 2010, dirigida al representante legal de Televoz.  La Sala tuvo en cuenta la CDs aportados por la Directora Jurídica de Citytv, y le otorgó valor probatorio a un instrumento cuya lectura no fue posible y que además no cumplía con las formalidades exigidas al momento de su decreto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la

Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo. Se tiene entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: a) Una acción u omisión de la parte demandada; b) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana; y, c) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses. 5.2. El Tribunal Administrativo del Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, consideró que si bien se había probado la vulneración del derecho colectivo invocado en la demanda, no había lugar a decretar orden alguna, por la presencia del fenómeno de hecho superado. 5.3 Los apelantes solicitan que se revoque la decisión del a-quo y, en su lugar, se declare que no existió vulneración del derecho colectivo de los consumidores y

usuarios. 5.4 Se considera conveniente hacer una referencia sobre las normas que establecen y regulan los derechos de los consumidores y usuarios, referencia antes señalada por la Sala en sentencia 2010-00617 del 10 de octubre de 2012, M.P. Dra. Elizabeth García González, así: “Los derechos de los consumidores tienen su fuente constitucional en el artículo 78: Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos. En el sentido de la redacción de la norma, los derechos de los consumidores son inherentes al derecho colectivo a la libre empresa, de modo que la protección constitucional de la libertad económica se hace no solo a favor de los agentes económicos para que puedan acceder a un mercado en libre concurrencia, sino principalmente del consumidor, quien se beneficia en últimas de la competencia, la cual le permite escoger libremente los bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de calidad y precio.1 El artículo 3° del Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), consagra que los consumidores y usuarios tienen derecho a obtener información completa, veraz,

transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación. La misma normativa 1 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C -076 de 1996 (Magistrado ponente doctor Alejandro Martínez Caballero) y C -535 de 1997 (Magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz). señala que la publicidad entendida como “toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”2que no corresponda a la realidad o sea insuficiente, será engañosa, si induce o puede inducir a error o confusión. La CNTV, mediante Acuerdo núm. 10 de enero 17 de 1997, “Por el cual se dictan normas para la operación de las Cadenas Comerciales de Televisión en el nivel de cubrimiento nacional” dispuso que la publicidad en televisión no podrá referirse a beneficios, garantías o ventajas que no correspondan a la realidad demostrada o demostrable de un producto, servicio o actividad. (artículo 29). Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, en la Circular Única de 19 de julio de 2001, indicó que la propaganda comercial es engañosa si omite información necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial”. En relación con los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico contempla para los derechos de los consumidores, vale la pena destacar la sentencia de 10 de febrero de 2005, en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo: “Esa protección del usuario impone una defensa a la vez individual

y colectiva, con mecanismos jurídicos de protección diversos, pero no excluyentes. En otras palabras, la existencia de instrumentos legales de tutela individual de los derechos del usuario en nada impide que éste acuda a instrumentos colectivos para su defensa, como son justamente las acciones populares” (…) 2 Numeral 12, Artículo 5°ley 1480 de 2011 “Y esos instrumentos jurídicos de protección revisten dos modalidades, por una parte, aquellos enderezados a la defensa individual y, por otra, los creados para su tutela colectiva, dada la doble naturaleza (individual y colectiva) de dichos derechos. Es desde esta perspectiva, que en el mismo nivel constitucional se previeron las acciones populares y de grupo (art. 88 C.N.).” 3 5.5 De las piezas procesales obrantes en el expediente se observa: 5.5.1. Mediante Resolución 1164 del 22 de septiembre de 2010, el Liquidador de la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESA-, “en liquidación” autorizó a la sociedad TELEVOZ LTDA. S.A. a la operación del juego promocional denominado “GANA CON GANAS.”, el cual tendrá un cubrimiento nacional y estará vigente hasta el 22 de noviembre de 2010, y los premios ofrecidos deberán entregarse a los ganadores en un plazo no mayor a treinta días a partir de la fecha de realización del sorteo. (fl. 53 a 55) Además, en la parte considerativa de la resolución, señaló lo siguiente: “Que la mecánica de la promoción se encuentra descrita en la

solicitud presentada por el titular del permiso, la cual hace parte integral de esta Resolución.” 5.5.2. La mecánica del juego sometido a consideración de ETESA “en liquidación”, por parte de Televoz Ltda, estableció lo siguiente (fl 33 a 83): “Los televidentes podrán participar enviando un mensaje de texto con la letra G al número corto 1551 o llamando desde su móvil a la línea fija 901 asignada para este fin y así inscribirse oficialmente al mismo. Esta inscripción, es decir, el mensaje de texto enviado o la llamada realizada por el televidente se registrará en nuestra base de datos, quedando almacenado para en la transmisión del programa en vivo el sistema 3 Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia de 10 de febrero de 2005, Expediente núm. 2003-00254, Consejera ponente doctora María Elena Giraldo Gómez. Actor: Exenober Hernández Romero. seleccione aleatoriamente a los televidentes con los que se va a jugar. Todos los días en la trasmisión del programa, el director (a) del programa establecerá cuantos jugadores se tendrán al aire, estos jugadores serán seleccionados de la base de datos de los usuarios inscritos diariamente mediante mensajería de texto y líneas Premium”. 5.5.3. En el expediente obran (2) discos de video digital (DVD) con la emisión del programa denominado “GANA CON GANAS”, los días 13, 14, 15,16 y 18 de octubre de 2010. En la grabaciones del 13 de octubre de 2010, se observa a la

presentadora informando a la audiencia la mecánica del concurso la cual consiste en adivinar el nombre de un animal que empieza por “c” y termina en “o” e invita a todos los televidentes a llamar a un teléfono fijo o desde COMCEL O MOVISTAR, cuyos números telefónicos se relacionan en la pantalla, y aparece un letrero en la pantalla que dice expresamente “150.000. ASEGURADOS”, sin dar otra explicación.(fl.196) Así transcurre gran parte del programa, hasta que se da paso a la llamada de un participante, quien da el nombre del animal en eso caso dice “cangrejo” y se le felicita por ser el ganador y, lo invita a continuar jugando. 5.5.4. A folio 248 a 249 se observa que el a-quo se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el apoderado de la Comisión Nacional de Televisión y

CEETTV S.A.

De las pruebas recaudadas, la Sala encuentra que al momento de la misión del programa el televidente no tiene la oportunidad de conocer toda la información relacionada con las condiciones y el reglamento del juego aprobados por las entidades competentes, por lo tanto para el televidente no es claro lo siguiente:  Desde que momento se empieza a facturar el cobro de la llamada del televidente.  Que la persona seleccionada para participar en el juego es escogida por un sistema aleatoriamente, y no solo porque en ese momento logró comunicarse con el programa.  El ganador no estaba informado sobre la existencia de una condición para reclamar el premio, la cual consistía en estar a paz y salvo con la empresa prestadora del servicio de comunicaciones, para lo cual debían anexar la

factura cancelada junto con otros documentos para la entrega del premio.

6. De acuerdo a lo anterior, se puede concluir que en el presente caso se realizó un análisis de todos los medios probatorios allegados al expediente, los cuales no fueron objetados en ningún momento por los sujetos procesales y, permitieron a su vez concluir la vulneración al derecho colectivo de los consumidores y usuarios.

De otro lado, es necesario indicar que a folios 248 a 249, el operador judicial en el fallo se pronunció sobre las excepciones propuestas por los sujetos procesales de conformidad con el artículo 23 de la Ley 472 de 1998 que dispone: “ARTICULO 23. EXCEPCIONES. En la contestación de la demanda sólo podrá <sic> proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia”. (Subrayas fuera del texto ) Por lo tanto, no es de recibo la observación por la sociedad TELEVOZ LTDA, sobre la omisión de pronunciamiento de las excepciones propuestas, ya que a las que hace referencia fueron resueltas dentro del proceso, como la relacionada a la publicidad del juego. De otro lado, se observa que el a-quo citó dentro del fallo como acto de autorización la Resolución 0111 de 2011 y, realmente era la Resolución 1164 de 2010, estos dos actos autorizaron la emisión del programa “Gana con Ganas” en fechas distintas, pero bajo las misma condiciones. En consecuencia, y una vez analizado los dos actos y las demás pruebas aportadas al proceso, se puede concluir que el a-quo tuvo en cuenta al

momento del fallo el contenido de la Resolución 1164 del 22 de septiembre de 2010, por lo tanto, en aras del principio de la prevalencia de los sustancial sobre lo formal, no se recibe el cuestionamiento presentado por ETESA. Ahora bien, también se encontró que el programa “Gana con Ganas” dejó de emitirse por parte de la sociedad TELEVOZ LTDA a partir del 24 de marzo de 2011, en este sentido la Sala comparte la decisión del Tribunal en señalar que estamos en presencia de un hecho superado, por cuanto la situación que en principio generaba la vulneración de los derechos colectivos de los televidentes desapareció debido a que el programa se dejó de emitir durante la actuación judicial, y de ahí que no haya lugar a decretar orden de amparo alguna. Al respecto, conviene precisar que la carencia de objeto por haberse superado el hecho vulnerador que originó la acción, se da cuando se comprueba que entre la presentación de ésta y el momento de dictar el fallo cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado. En tal circunstancia, ya no será necesaria la orden de protección, pero en todo caso, debe el juez declarar que la mencionada amenaza o vulneración existió pero desapareció. De modo que no son de recibo los argumentos de los apelantes en cuanto a que lo procedente es declarar que no se violaron los derechos, pues lo cierto es que para el momento en el que el actor instauró la presente acción, el programa censurado se transmitía por TELEVOZ LTDA, bajo las condiciones ya anotadas. De acuerdo a lo anterior, la Sala comparte la decisión del a-quo al declarar la

vulneración de los derechos colectivos de los consumidores y de los usuarios, por acción y por omisión de las partes demandadas en la emisión del programa “Gana con Ganas” del 13 de octubre de 2010, por cuanto no se dio conocer a los televidentes las condiciones y el reglamento del concurso en forma clara y suficiente, prueba de ello es el cintillo o franja de información que se pasa al final de la pantalla, que contiene el precio, el anuncio de selección de manera aleatoria y la pagina electrónica, sin aportar mayor información a los televidente, como las condiciones para reclamar el premio, tema de fundamental importancia para el televidente. De otra parte, no se demostró la diligencia de ETESA en cumplimiento de sus funciones. En este orden de ideas, se puede afirmar que se incurrió en publicidad engañosa, porque la divulgación de la información sobre las condiciones y el reglamento del concurso no cumplió con las exigencias legales, pues no bastaba con las anotaciones que aparecían en el cintillo, porque ésta igualmente era incompleta, en este caso era indispensable buscar otro mecanismo de divulgación, que permitiera al televidente obtener el conocimiento de forma clara y completa del sistema que se utilizaría para ser seleccionado y, luego las condiciones para obtener el premio en caso de ser uno de los ganador. En virtud de lo anterior, la Sala confirmara la sentencia impugnada, porque considera que se afectaron los derechos de los consumidores y usuarios. Por lo expuesto,