CE-25000-23-24-000-2010-00665-01(AP)-2012

INCENTIVO - Criterios para reconocer y fijar el monto del incentivo Así mismo, es relevante anotar que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Finalmente, debe aclarase que la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, son criterios que debe utilizar el juez, no para reconocer el incentivo económico, sino para determinar el monto de éste, según lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-459 de 2004.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 39

INCENTIVO - Procedencia porque la demanda fue interpuesta antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010 En cuanto al tema de la vigencia del incentivo encuentra esta Sala que la demanda se interpuso antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010 (el 27 de agosto de 2010), esto es, cuando no se habían derogado los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que contemplaban la posibilidad de que el actor fuera titular del derecho a un incentivo económico siempre que se dictara sentencia estimatoria. La Sala pone de presente que no obstante que mediante citada ley fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley

472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues ésta se enmarca dentro de las excepciones contempladas para la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 39 / ARTICULO 164 DE LA LEY 446 DE 1998 / ARTICULO 40 DE LA LEY 153 DE1887

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00665-01(AP)

Actor: JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA

Demandado: SOCIEDAD BODEGAS NACIONALES LTDA. Y EL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera –Subsección “A”, en cuanto negó el incentivo económico a favor del actor popular de la demanda.

I.- LA DEMANDA El 6 de septiembre de 2010 el señor JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA,

promovió acción popular contra la sociedad BODEGAS NACIONALES LTDA. y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-, tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la salubridad pública, los derechos e intereses de los consumidores, y los derechos de los menores de edad.

1. Las pretensiones Solicitó el demandante que el Tribunal accediera a las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Declarar que el INVIMA, por omisión; y la empresa CANAPRO, por acción, han amenazado o están amenazando los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.

SEGUNDO: En consecuencia, ordenar: a) al representante legal de la compañía BODEGAS NACIONALES LTDA., que, de forma inmediata, desmonte la publicidad, promoción, indicación u oferta que atañe a

bebidas embriagantes, del sitio web: www.empresario.com .co/bodenales/ , advirtiéndole que, en lo sucesivo, la página de internet que utilice para comercializar, publicitar, indicar o promover tales productos, contenga, de entrada, la advertencia señalada en el artículo 1 de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010, u otras normas posteriores que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiere dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada, y la demandada quisiera seguir publicitando bebidas alcohólicas en dicho sitio web, ordénesele que mientras subsista dicha página, observe la normatividad señalada, conminándola

a que haga lo mismo con otros sitios o páginas que construyan a futuro, o que actualmente promuevan sus licores; y b), al representante legal del INVIMA, que, inmediatamente, y en lo sucesivo, proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción, que la empresa accionada haga de esos bienes de consumo, a través de las páginas de internet.

TERCERO: Conformar el comité de verificación señalado en la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Reconocer los demás derechos e impartir las órdenes necesarias tendientes al cumplimiento de las anteriores disposiciones, conforme a la ley.”1

Adicionalmente y a manera de medida cautelar, solicitó: “ORDENAR al representante legal, o a quien haga sus veces, de la empresa BODEGAS NACIONALES LTDA., que, sin perjuicio de la decisión final en la causa, a título de prevención, y en aras de resguardar los derechos e intereses superiores de los menores de edad, conforme al artículo 44 de la Carta Política, y demás normas concordantes, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta medida, disponga que en la página o vínculo web: www.empresario.com .co/bodenales/ , se coloque, en letras visibles, la prohibición contemplada en el artículo 1° de la Ley 124 de 1994, en 1 Folio 11 de este Cuaderno. concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010.”2

2. Los hechos y omisiones en que se funda 1.- La empresa BODEGAS NACIONALES LTDA., publicita, oferta, promueve e

identifica bebidas embriagantes en su tienda virtual www.empresario.com .co/bodenales/ , sin hacer la advertencia estipulada en el artículo 1 de la Ley 124 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 120 de 2010. 2.- La citada advertencia debería aparecer ya sea en la página web, o al pie de cada uno de los productos de contenido alcohólico. 3.- El sitio web es de fácil acceso a través de internet, y no cuenta con los avisos legales relativos a bebidas embriagantes, lo cual genera una vulneración de los derechos colectivos incluyendo aquellos relativos a de los menores de edad. 4.- Aseveró que el INVIMA es la entidad responsable de ejercer el control y la vigilancia sobre los productos médicos y alimenticios que puedan tener injerencia en la salud humana, ya sea a petición de parte o de oficio. 5.- Recalcó que para que la sociedad BODEGAS NACIONALES LTDA., pudiera publicitar bebidas alcohólicas en su sitio web, ha debido contar con autorización previa del INVIMA, motivo por el cual este último debió realizar un seguimiento para controlar que dicha oferta cumpliera con las disposiciones legales.

3. Actuación Procesal 2 Folio 2 ibídem.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor. II.- LA CONTESTACION DE LA DEMANDA La apoderada del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, allegó escrito en respuesta a la acción, aduciendo que por parte de esa entidad no se han amenazado ni vulnerado derechos colectivos, ni por acción ni por omisión. Expuso algunas de las funciones que despliega en ejercicio de las atribuciones

constitucionales y legales, sosteniendo que parte de un estudio previo y detallado de las solicitudes de publicidad, y que de ser aprobadas, ejerce posteriormente un control sobre aquellas. Para esos efectos se creó el Grupo de Procesos Sancionatorios de Publicidad cuya finalidad es precisamente imponer sanciones a quienes infrinjan las normas sanitarias, dentro de las cuales se encuentran las relacionadas con la oferta de bebidas embriagantes. Recalcó que con ocasión de la multiplicidad de comercializadores y de medios, a la entidad le resulta imposible conocer de cada una de las infracciones cometidas en el territorio nacional, pero que una vez se notificó la presente acción popular haciéndoles saber los hechos controvertidos, procedió a dar traslado de ello a la dependencia anteriormente citada, así como a la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas, para que se llevaran a cabo las investigaciones respectivas. Aseveró que esa entidad ha hecho llamados generales a través de los medios masivos de comunicación, realizando campañas dirigidas a comercializadores al público en general sobre el consumo responsable de bebidas alcohólicas, y que no ha incurrido en conducta omisiva alguna, pues al ser informada del asunto en cuestión tomó las medidas pertinentes. Hizo hincapié en que la acción popular debía ser dirigida contra quien efectivamente ocasionó la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, la cual a su juicio no fue el INVIMA, y en esa medida no debió ser vinculado al proceso como demandado, ni se le debería obligar a cubrir los gastos del incentivo, de llegar a prosperar esa pretensión. Finalmente y en concordancia con lo expuesto, propuso las excepciones de

inexistencia de vulneración de los hechos colectivos por parte de la entidad, falta de legitimación por pasiva, y ejercicio racional y proporcionado de sus funciones. La sociedad BODEGAS NACIONALES LTDA., también allegó escrito de contestación afirmando que no tenía conocimiento de la existencia y vigencia de la página web, y que una vez le comunicaron acerca tal suceso procedió a solicitar la salida del aire a la Dirección de Afiliados de la Cámara de Comercio de Bogotá. Señaló que no es el responsable de la omisión que le atribuye el demandante, porque nunca diseñó esa página web; indicó que quien lo hizo fue la Cámara de Comercio en forma gratuita y por eso se reservó los derechos tal y como se desprende de la frase “copyright c 2000-2001 Cámara de Comercio de Bogotá”. Adicionalmente, expresó que la información que allí aparecía se encontraba desactualizada, pues la dirección del domicilio de la sociedad se cambió hace seis años. Manifestó que el objeto principal de la sociedad no es publicitar bienes y servicios, sino envasar, fabricar, distribuir y vender bebidas alcohólicas bajo el cumplimiento de normas sanitarias con sus correspondientes permisos y licencias. Propuso la excepción de hecho superado habida cuenta que la página web ya no se encontraba publicada en la red de internet. Formuló también la excepción de agotamiento de jurisdicción, buena fe, ausencia de título de imputación jurídica que permita relacionar al autor con el daño, y cosa juzgada. III.- AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Por medio de auto calendado el 28 de julio de 2011, el a quo fijó fecha y hora para

la celebración de la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, correspondiendo ésta al 3 de octubre de ese mismo año a las nueve de la mañana (9:00 a.m.). Llegado el día y a la hora fijada, se llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, a la que comparecieron las partes del proceso. No obstante no se llegó a ningún acuerdo, situación que luego de ser puesta en conocimiento del Procurador Delegado conllevó a declarar fallida la audiencia y ordenar continuar con el trámite del proceso. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION El actor alegó de conclusión ratificándose en los hechos y argumentos de la demanda; indicó que en el asunto sub exámine se debía declarar la vulneración de los derechos colectivos por parte de las entidades demandadas, pues la configuración del hecho superado obedece precisamente al trámite de la acción popular y al cumplimiento de la prueba anticipada dentro de ella, lo cual además debería conllevar a que le fuera reconocido el incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998. Por su parte, el apoderado del INVIMA allegó escrito contentivo de sus alegatos, reiterando que de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se verificaba que esa entidad actuó en todo momento con observancia del ordenamiento constitucional y legal. Señaló que no existió omisión por parte de la institución porque en primer lugar, al revisar las bases de datos, no se encontró solicitud para la publicidad de BODEGAS NACIONALES LTDA., motivo por el cual la misma no pudo ser aprobada; seguidamente reiteró la dificultad física en la labor de verificar que

todas las ofertas públicas de bebidas alcohólicas cumplan con los lineamientos legales y sanitarios por ellos controlados, y que al no poderse percatar de la situación denunciada con anterioridad a la interposición de la presente demanda, una vez se tuvo conocimiento de la misma, se llevaron a cabo las actuaciones concernientes a ejercer la vigilancia sobre el sitio web señalado, así como a determinar la posible existencia de sanciones en contra de su titular, en virtud de lo cual se trataría de un hecho superado. V-. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera –Subsección “A”- a través de sentencia del 19 de enero de 2012, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARASE la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, los cuales son Seguridad Pública de los menores de edad y derechos de los consumidores y usuarios.

SEGUNDO: DECLARASE probada la excepción de “hecho superado” impetrada por el apoderado del INVIMA; NIEGASE la excepción de cosa juzgada.

TERCERO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

CUARTO: NIEGASE el reconocimiento del incentivo económico al actor popular, con fundamento en la parte considerativa de esta providencia.

(…)”3 El Despacho Judicial que conoció en primera instancia comenzó por establecer que de acuerdo con las pruebas recaudadas visibles a folios 13 a 21 del expediente, si existió una página web correspondiente a la dirección http://www.empresario.com.co/bodenales//, la cual publicitaba varios productos fabricados por le empresa BODEGAS NACIONALES LTDA., y que allí no se hacía

expresa referencia de la prohibición en cuanto al expendio de bebidas embriagantes a menores de edad prevista en la Ley 124 de 1994. Adujo que la afirmación hecha por esta sociedad relacionada con que fue la Cámara de Comercio de Bogotá la responsable de tal publicidad no fue probada, lo cual la hace directamente responsable de la anotada omisión. 3 Folios 393 a 394 ibídem. De otro lado, con respecto a la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el INVIMA, resaltó que una de las funciones de esa institución es ejercer el control de la publicidad de bebidas alcohólicas, y que era responsable, entre otras funciones, de vigilar la calidad de productos tales como bebidas embriagantes. En ese mismo sentido, indicó que no puede en este caso aplicar el precedente visto en el expediente número 2009-00183-01 en el que el señor José Ignacio Morales Arriaga demandó al INVIMA y una vez puesto en conocimiento el asunto al Tribunal, este decidió que la citada entidad no debía ser declarada responsable de la vulneración de los derechos colectivos que allí se ventilaban, habida cuenta de que se trataba de ejercer el control sobre establecimientos de comercio, lo cual desbordaba las posibilidades materiales de vigilancia, dado que no es posible suponer que el órgano estatal posee la facultad de omnipresencia; de modo tal que solo podría investigar las situaciones de las que haya tenido conocimiento previo. Pues bien, como en el caso de autos, se trataba era de hacer el control que le corresponde al INVIMA sobre páginas web, específicamente una que publicita bebidas alcohólicas, la facultad de omnipresencia no es necesaria, toda vez que

dicho ente cuenta con los medios tecnológicos idóneos para efectuar un seguimiento de manera eficaz. En tal orden, para el Tribunal, el INVIMA no sólo debe monitorear las publicidades sujetas a su control por la existencia de una denuncia previa, sino que debe efectuar las medidas correctivas pertinentes con el fin de evitar que empresas, como BODEGAS NACIONALES LTDA., desatiendan sus obligaciones legales. Declaró la existencia de hecho superado con fundamento en que la página web objeto de la controversia ya no se encuentra en funcionamiento (folios 165, 294, 309 - 312 y 340 del expediente). En cuanto al incentivo, acogió la tesis de la Sección Tercera del Consejo de Estado según la cual con la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal estímulo económico se derogó, y consecuencialmente no le fue concedido al actor popular. VI.- EL RECURSO El señor JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA, como demandante en la presente acción, presentó recurso de apelación en contra de la providencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aduciendo que esa Corporación erró al negarle el incentivo económico. Resaltó que la demanda fue radicada en vigencia del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y que no puede aplicar de manera retroactiva la Ley 1425 de 2010 pues ello está prohibido, a menos que esta se disponga de manera expresa; manifestó que en ese sentido la Sección Primera del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la viabilidad del incentivo aun en casos de hecho superado, cuando la acción popular inició con anterioridad a la derogación del mismo, y que el a quo se separó

de ese precedente sin argumentar los motivos para hacerlo. VII.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA El señor JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA presentó sus alegatos, reiterando la viabilidad y necesidad de que le fuera otorgado un incentivo económico al haber cesado la vulneración de intereses colectivos con motivo la demanda por él interpuesta. Apuntó que la acción fue incoada en vigencia del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y que en consideración con los principios de irretroactividad de la ley, confianza legítima, seguridad jurídica, buena fe, y los derechos a la igualdad y al debido proceso, aquella debía cobijar las actuaciones del proceso hasta su culminación. VIII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto. IX.- CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio

de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. 2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la salubridad pública, los derechos e intereses de los consumidores y los derechos de los menores de edad, los cuales se estima vulnerados en razón a que la empresa BODEGAS NACIONALES LTDA., publicita, oferta e identifica bebidas embriagantes en su tienda virtual www.empresario.com .co/bodenales /, sin hacer la advertencia estipulada en el artículo 1 y 3 de la Ley 124 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 120 de 2010. En ese contexto, el demandante pretende se estimen las siguientes peticiones: “PRIMERO: Declarar que el INVIMA, por omisión; y la empresa CANAPRO, por acción, han amenazado o están amenazando los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.

SEGUNDO: En consecuencia, ordenar: a) al representante legal de la compañía BODEGAS NACIONALES LTDA., que, de forma inmediata, desmonte la publicidad, promoción, indicación u oferta que atañe a

bebidas embriagantes, del sitio web: www.empresario.com .co/bodenales/ , advirtiéndole que, en lo sucesivo, la página de internet que utilice para comercializar, publicitar, indicar o promover tales productos, contenga, de entrada, la advertencia señalada en el artículo 1 de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el

artículo 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010, u otras normas posteriores que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiere dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada, y la demandada quisiera seguir publicitando bebidas alcohólicas en dicho sitio web, ordénesele que mientras subsista dicha página, observe la normatividad señalada, conminándola a que haga lo mismo con otros sitios o páginas que construyan a futuro, o que actualmente promuevan sus licores; y b), al representante legal del INVIMA, que, inmediatamente, y en lo sucesivo, proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción, que la empresa accionada haga de esos bienes de consumo, a través de las páginas de internet.

TERCERO: Conformar el comité de verificación señalado en la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Reconocer los demás derechos e impartir las órdenes necesarias tendientes al cumplimiento de las anteriores disposiciones, conforme a la ley.”4 3.- El a quo en la sentencia apelada declaró que los intereses colectivos en mención fueron vulnerados por el INVIMA y la sociedad BODEGAS NACIONALES LTDA. Así mismo, declaró probada la excepción por hecho superado invocada por 4 Folio 11 de este Cuaderno. esa entidad y negó las demás pretensiones, entre ellas, la de acceder a conceder el incentivo económico. 4.- Pues bien, observa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar si

de conformidad con la normativa vigente en materia de acciones populares y de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación, el demandante tiene derecho al reconocimiento del incentivo. En orden a resolver lo pertinente, se tiene que conforme a lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”. El artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante... igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala5, que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Ahora bien, debe precisarse que el estímulo económico previsto en la ley para el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración. Así mismo, es relevante anotar que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, 5 Entre otras ver la sentencia de 9 de agosto de 2001, Radicación núm.: 2000-00295-01, Consejero Ponente Doctor Camilo Arciniegas Andrade.

sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Finalmente, debe aclarase que la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, son criterios que debe utilizar el juez, no para reconocer el incentivo económico, sino para determinar el monto de éste, según lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-459 de 2004. En ese sentido la Sala, mediante fallo de 18 de marzo de 2010, (M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), estableció: “No obstante, tal como aparece probado en el expediente, en desarrollo de la actuación procesal cesó la violación de los mencionados derechos colectivos, toda vez que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá celebró nuevo contrato con IDIPRON, para dar inicio a la ejecución y concluyó las obras necesarias para salvaguardar dichos derechos, consistentes éstas en la construcción de los andenes, sardineles y vías públicas y privadas. En ese orden, al encontrase probada la vulneración alegada por el actor debió el a quo amparar los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, sin que resultara necesario ordenar medidas para la protección de los mismos, toda vez en el trámite de la actuación se ejecutaron por la empresa de Acueducto y Alcantarillado las obras dirigidas a tal propósito. No obstante, en criterio de la Sala, ha debido reconocer el a quo al

actor el incentivo económico de que trata el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, pues es lo cierto que existió la vulneración de los derechos colectivos alegada por éste y que si bien es cierto algunas actuaciones que se adelantaron antes de la presentación de la demanda, también lo es, que gracias a su intervención, se pudieron finalizar (Se resalta y se subraya)6”. Se resalta que la Ley 472 de 1998 no establece excepciones al reconocimiento del incentivo, cuando se han amparado en la sentencia los derechos colectivos invocados, en razón a su interposición. Al respecto, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2001 (M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola), ésta Sección estableció: “El precepto (art. 39 de la Ley 472 de 1998) no establece de manera expresa condición alguna para dicho reconocimiento, de modo que, como lo anotan los apelantes, en sana lógica cabe entender que el derecho al incentivo lo tienen todos los demandantes en una acción popular cuyas pretensiones hubieren prosperado, esto es, cuando se ha obtenido la protección de un derecho colectivo. Sobre el mismo ha de tenerse en cuenta su finalidad, la cual está recogida en su propia denominación, esto es, motivar a las personas, naturales o jurídicas, para que se interesen por la efectividad de este mecanismo de defensa judicial de los derechos colectivos, habida cuenta de que por tratarse de derechos difusos usualmente no hay quienes estén dispuestos a remunerar el ejercicio de dicha acción. Cuestión muy distinta es la tasación del incentivo, la cual dependerá de

la actividad y dedicación que el actor hubiere desplegado en función del desarrollo del proceso.”7 (Se resalta) Para que una sentencia que ampara derechos colectivos no conceda al actor el incentivo a que hace referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, éste expresamente ha de renunciar al mismo, o ha de demostrarse que el hecho que lo motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la acción. 5.- En el anterior contexto, es claro para la Sala que el numeral cuarto de la sentencia apelada debe ser revocado porque, en primer lugar, se trata de una sentencia que acoge las pretensiones de la demanda, en cuyo caso es procedente el 6 Sentencia de 18 de marzo de 2010, Rad.: 25000-23-25-000-2005-00829-01 (AP), Actora: María del Carmen Rodríguez de Vásquez, M.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7 Sentencia de 16 de noviembre de 2001, Rad.: 25000232700020010000401, Actora: Claudia Sampedro Torres y Otro, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola incentivo económico establecido en la Ley 472 de 1998 y, en segundo término, porque la protección de los derechos colectivos se logró por la intervención del demandante. 6.- Ahora bien, como en el caso concreto las autoridades demandadas lo fueron la sociedad BODEGAS NACIONALES LTDA., y el INVIMA, y a su turno, el a quo consideró que las dos habían sido responsables de la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad pública de los menores de edad y los derechos de los consumidores y usuarios, tendrá que condenarse en un 50 por ciento a cada una

de ellas el pago del citado estímulo económico. 7.- Ahora bien, en cuanto al tema de la vigencia del incentivo encuentra esta Sala que la demanda se interpuso antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 del 29 de diciembre de 20108 (el 27 de agosto de 2010), esto es, cuando no se habían derogado los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que contemplaban la posibilidad de que el actor fuera titular del derecho a un incentivo económico siempre que se dictara sentencia estimatoria. La Sala pone de presente que no obstante que mediante citada ley fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues ésta se enmarca dentro de las excepciones contempladas para la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad9. Al respecto, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, establece: “Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las 8 Publicado en el Diario Oficial 47.937 de 2010.

9 Sentencia de 30 de octubre de dos mil tres (2003), Rad.: 85001-23-31-000-1999-2909-01 (17213), Actor: CONSTRUCA S.A., M.P. María Elena Giraldo Gómez. pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. (Se resalta). En un mismo sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de1887, dispone: