CE-25000-23-24-000-2010-00668-01(AP)-2012

ACCION POPULAR - Hecho superado por cese de propaganda de bebidas embriagantes / ACCION POPULAR - No hay lugar a pago de incentivo pues el cese de la vulneración se produce por causa ajena a la labor del actor No desconoce la Sala la labor diligente del actor al denunciar los hechos que llevaron a la declaración de la vulneración; sin embargo, no encuentra que ello haya sido el factor determinante para el restablecimiento de los derechos colectivos, si se tiene en cuenta que la sociedad fue disuelta y liquidada mediante acta de la Junta de Socios de 5 de noviembre, inscrita el 9 de noviembre de 2010 en la Cámara de Comercio de Bogotá, según consta en el Certificado de Existencia Y Representación Legal visible a folio 135 del expediente. De lo precedente se tiene que fue la desaparición de la sociedad demandada la que originó que cesara la violación de los artículos 3° de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto 120 de 2010, que establecen la obligación de incluir en la publicidad de bebidas embriagantes la leyenda “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, pues acabado su objeto social, se finaliza también la publicidad de sus productos, es decir, la causa de la vulneración de los derechos colectivos; situación que pudo constatar tanto el Tribunal, como esta Sala al ingresar al sitio web controvertido. Pese a que estas circunstancias ocurrieron después de iniciada la presente acción popular, comoquiera que el actor no tuvo injerencia en ellas, no hay lugar a reconocer el incentivo reclamado y, en consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta sentencia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el pago del incentivo, Concejo de Estado, sentencias del 18 de mayo de 2011, Rad. 2005-00232-01. MP. María Claudia Rojas Lasso y sentencia del 11 de agosto de 2011, Rad. 2010-00131-01. MP.

María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 78 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-0002010-00668-01(AP)

Actor: JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA Demandado: COLDECOM LTDA. Y CIA S.C.A Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 4 de agosto de 2011, mediante la cual la Sección Primera -Subsección Bdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda y la ocurrencia de un hecho superado.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La acción. El ciudadano JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA, promovió acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, en defensa de los derechos colectivos del consumidor y la seguridad y salubridad pública, presuntamente vulnerados por COLDECOM LTDA. Y CIA S.C.A. y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-.

I.2.- Los hechos. Afirma que la empresa COLDECOM LTDA. Y CIA S.C.A. publicita, promociona, promueve e identifica bebidas embriagantes a través del sitio web www.empresario.com.co/coldecom , sin las advertencias exigidas en la Ley 124 de 1994, “por la cual se prohíbe el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad y se dictan otras disposiciones”, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, “por el cual se adoptan medidas en relación con el consumo de alcohol”. Que en virtud de lo dispuesto en las citadas disposiciones toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición de expendio a menores de edad, mandato que no cumple la empresa demandada. Expresa que el INVIMA es responsable de la vulneración de los derechos colectivos por omisión en el cumplimiento de sus funciones como Autoridad Sanitaria, ya que es su deber vigilar la seguridad de los productos a que se refiere el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, entre los cuales se encuentran las bebidas. Que dentro de las funciones asignadas por el Decreto 1290 de 1994 al INVIMA, está la de autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el mencionado artículo 245, y que, por tanto, era su obligación vigilar que la empresa COLDECOM LTDA. Y CIA S.C.A., que comercializa bebidas alcohólicas, ajustara la publicidad de sus productos a la normativa sanitaria. I.3. Pretensiones. “Primero: Declarar que el INVIMA, por omisión, y la empresa COLDECOM LTDA. Y CIA S.C.A., por acción, han vulnerado o

están vulnerando los derechos colectivos invocados en la demanda.

Segundo: En consecuencia, ordenar: a) al Representante Legal de la compañía COLDECOM LTDA. Y CIA S.C.A. que de forma inmediata disponga o solicite el desmonte de la publicidad que atañe a bebidas embriagantes del sitio web

www.empresario.com.co/coldecom , advirtiéndole que en lo sucesivo la página de Internet que utilice para comercializar, publicitar, indicar o promover tales productos contenga, de entrada, la advertencia señalada en el artículo 1° de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, u otras normas que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiere dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada y la demandada quisiera seguir publicitando bebidas alcohólicas en dicho sitio web, ordénesele que mientras subsista dicha página, observe la normativa señalada, conminándola a que haga lo mismo con otros sitios o páginas que construyan a futuro o que actualmente promuevan sus licores; y b) al Representante Legal del INVIMA que, inmediatamente y en lo sucesivo, proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción que la empresa accionada haga de esos bienes de consumo, a través de las páginas de INTERNET.”

II.- ACTUACION PROCESAL.

II.1. Admisión. La demanda se admitió mediante proveído de 26 de agosto de 2010 y se ordenó notificar a COLDECOM LTDA. Y CIA S.C.A., al INVIMA y al Ministerio de la

Protección Social. II.2. Contestación. II.2.1. El Ministerio de la Protección Social propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones de la demanda van dirigidas a la empresa COLDECOM LTDA. y no es esa entidad la encargada de conminarla para que realice la publicidad de los productos en el marco de las leyes que regulan las bebidas alcohólicas. Señaló que las entidades territoriales no pueden comprometer la responsabilidad del Ministerio, pues no dependen administrativamente de éste. Que no es posible que un organismo del orden nacional, cuyas funciones están claramente definidas por la Constitución y la ley, asuma competencias asignadas a otras entidades. II.2.2. El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosINVIMApropuso las excepciones de inexistencia de vulneración de los derechos colectivos, por parte del INVIMA, existencia de otros mecanismos; falta de legitimación en la causa por pasiva; y ejercicio racional y proporcionado de las funciones del INVIMA. Indicó que de conformidad con el artículo 61 del Decreto 3192 de 1983, el interesado en publicar bebidas alcohólicas debe solicitar autorización previa a ese Instituto; sin embargo, el hecho de que el particular incumpla su obligación no le impone por extensión una responsabilidad por omisión, como parece entenderlo la parte actora. Que si bien es cierto que el INVIMA, una vez tenga conocimiento de tal situación, debe emprender las acciones que como ente investigador y sancionador le corresponden, no puede exigírsele que conozca todas las infracciones que en este

sentido cometan quienes publicitan bebidas alcohólicas, porque ello materialmente es imposible. Que ha ejercido permanentemente sus funciones en forma oficiosa, como también en respuesta a las quejas de los ciudadanos, y ha creado un grupo especial para investigar presuntas infracciones en materia de publicidad de bebidas alcohólicas, como se demuestra con los contratos de prestación de servicios de monitoreo núms. 816 de 2009 y 561 de 2010, celebrados con INFOMEDIOS COLOMBIA LTDA., los cuales han permitido detectar, por ejemplo, que de 619 evidencias presentadas entre los meses de agosto y diciembre de 2006, el 36.67 por ciento transgredían la norma sanitaria. Afirma que el Instituto cuenta con el Grupo de Publicidad encargado de analizar cada una de las publicidades que los particulares someten a valoración previa, aprobando las que se ajustan a los parámetros de la ley. Y que, de igual modo, existe el Grupo de Procesos Sancionatorios en Publicidad, que se encarga de investigar y sancionar a quienes infringen las normas relacionadas con la publicidad que corresponde vigilar al INVIMA. Pone de presente las actas de inspección de las visitas practicadas por la Procuraduría General de la Nación, en las cuales dicho organismo verificó que el INVIMA ha cumplido con sus funciones en materia de inspección, vigilancia y control a la publicidad de bebidas alcohólicas. Trae a colación sentencias del Consejo de Estado que han declarado, en casos análogos, que el INVIMA cumple con sus funciones de vigilancia y control sanitario. Finalmente, declara que no debió ser vinculado como demandado, pues el artículo

21 de la Ley 472 de 1998, claramente dispone que la entidad encargada de proteger el derecho colectivo debe ser comunicada, a fin de que participe en el proceso. II.2.3. COLDECOM LTDA. Y CIA S.C.A.,1 a través de su Agente Liquidador, afirma que la sociedad fue disuelta y liquidada mediante acta de la Junta de Socios de 5 de noviembre, inscrita el 9 de noviembre de 2010 en la Cámara de Comercio de Bogotá. Manifiesta que la publicidad de la página virtual relacionada por el actor, es responsabilidad del dueño de dicho dominio, en este caso, www.empresario.com; por lo tanto, es él el único que tiene la potestad de editar, modificar, eliminar y agregar contenido en su espacio web. 1 Sociedad actualmente con matrícula cancelada, según se observa en el certificado de existencia y representación legal, visible a folio 135. Alega que nunca ha tenido vínculos comerciales con la empresa responsable del dominio www.empresario.com, y que los productos que allí figuran a nombre de COLDECOM, no se comercializan hace más de 8 años. Por último, afirma que la página de INTERNET de COLDECOM, mientras estuvo vigente, se ajustó a la leyenda señalada en el artículo 1° de la Ley 124 de 1994. II.3. Pacto de cumplimiento. El 14 de junio de 2011 se llevó a cabo la audiencia pública de pacto de cumplimiento consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida por falta de formulación de un proyecto de acuerdo.

III.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

La Sección Primera -Subsección Bdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 4 de agosto de 2011, resolvió: “Primero: Declárase que los derechos colectivos a la salubridad pública, los derechos e intereses de los consumidores y los derechos de los menores de edad fueron vulnerados por la

sociedad COLDECOM LTDA Y CIA S.C.A.

Segundo: Declárase la ocurrencia de un hecho superado en el presente asunto.

Tercero: Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la apoderada del Ministerio de la Protección Social.

Cuarto: Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el

Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosINVIMA-.

Quinto: Deniéganse las pretensiones de la demanda dirigidas en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y

Alimentos -INVIMA-.

Sexto: Conmínase al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, para que continúe ejerciendo las funciones de inspección, vigilancia y control de publicidad sobre bebidas embriagantes y con las actuaciones iniciadas para el esclarecimiento y sanción del caso concreto.

Séptimo: Deniégase el incentivo económico solicitado por la parte actora.” Como sustento de la decisión, el Tribunal arguyó: - Dentro de las funciones atribuidas al Ministerio de la Protección Social por la Ley 715 de 2001 y el Decreto 205 de 2003, no se encuentra la de ejercer control sobre la publicidad de bebidas alcohólicas, ni ninguna otra que se relacione con el objeto de la presente acción popular.

• El INVIMA cumple su función de control y vigilancia de la publicidad de bebidas alcohólicas, a través de la autorización previa que para el efecto solicitan los particulares, y de los procesos de investigación iniciados por denuncias y quejas de los ciudadanos. Por esta razón, el Instituto no está llamado a responder por los derechos colectivos objeto de análisis. - En el expediente quedó demostrado que COLDECOM LTDA. Y CIA S.C.A., a través del sitio web www. empresario. com. co /coldecom/, comercializó bebidas alcohólicas sin tener en cuenta la disposición contenida en los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994, y 15 del Decreto 120 de 2010, vulnerando los derechos colectivos a la salubridad pública, los derechos e intereses de los consumidores y los derechos de los menores de edad. Sin embargo, durante el trámite procesal se acreditó que la referida sociedad fue liquidada y su matrícula cancelada. Así mismo, al intentar ingresar al referido sitio web, no se logró el acceso, lo que permite presumir que la publicidad objeto de controversia ya fue retirada de INTERNET y, por tanto, en el presente caso se configuró un hecho superado. - No hay lugar a reconocer el incentivo económico, porque para la fecha en la que se dicta la providencia, están derogadas las disposiciones que lo autorizaban.

IV.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La parte actora impugna la sentencia, en cuanto negó el reconocimiento del incentivo económico. Indicó que a pesar de que la sentencia reconoció la vulneración de los derechos colectivos, no fijó el incentivo económico a favor de la parte demandante, como lo

impone el artículo 34 de la Ley 472 de 1998. Que para denegarlo, se basó en una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual las normas que consagran el mencionado incentivo fueron derogadas por la Ley 1425 de 2010. Sin embargo, dicho fallo no puede constituir un precedente jurisprudencial porque aplica de manera retroactiva una ley, desconociendo derechos subjetivos, ya que la demanda se interpuso con anterioridad a su entrada en vigencia.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: El fallo de primera instancia estimó que si bien se había probado la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, no había lugar a reconocer el incentivo económico solicitado por el actor, habida cuenta de que las normas que lo consagraban fueron derogadas por la Ley 1425 de 2010, “por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo”.

El demandante solicita que se revoque la sentencia porque en el caso particular no se puede aplicar la mencionada ley, al haberse presentado la demanda con anterioridad a su vigencia. En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la ley que derogó el incentivo económico en las acciones populares aplica también para las demandas interpuestas con anterioridad a su entrada en vigencia. Sea lo primero señalar que el problema jurídico planteado ya ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de la Sala, en los cuales se ha sostenido que si el interés colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tendrá derecho al incentivo económico, siempre que la demanda se haya

incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010. Al respecto, la sentencia de 18 de mayo de 20112, sostuvo: “En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que, no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre)3 fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad4. (Resaltado es del texto). 2 Expediente núm. 2005 00232 01. Consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. 3[?] Publicado en el Diario Oficial 47.937 de 2010. También en el fallo de 11 de agosto de 2011, precisó5: “Comoquiera que en el caso sub examine la demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Casanare el 8 de septiembre de 2010, conforme consta a folio 1 del expediente, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, la misma no resulta aplicable, razón por la que la Sala procede a estudiar la viabilidad de conceder o no el incentivo reclamado por el actor.” (Resaltado fuera de texto).

Conforme al planteamiento jurisprudencial aludido, se observa en el caso sub examine que la demanda fue presentada el 16 de julio de 2010 (folio 12), es decir, antes del 29 de diciembre, cuando entró a regir la ley que derogó el incentivo económico; motivo por el cual la misma no puede servir de argumento para denegarlo. Así las cosas, procede la Sala a estudiar la posibilidad de conceder o no el incentivo reclamado por el actor. Con la demanda el actor aportó prueba de la publicidad de licores en la página web htpp// www. empresario. com. co /coldecom/ home. html (folios 13 a 26) a nombre de la empresa COLDECOM LTDA. Y CIA S.C.A., sin la inclusión de la leyenda: “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, que exige el artículo 3° de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 de 2010. 4[?] Sentencia de 30 de octubre de 2003. Expediente núm.1999 2909 01 (17213). Consejera ponente doctora María Elena Giraldo Gómez. 5 Expediente núm. 2010 00131 01. Consejera ponente doctora María Elizabeth García González. Lo anterior fue corroborado por la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas del INVIMA, en el oficio 400-2773-10 de 2 de noviembre de 2010, dirigido a la Jefe de la Oficina Jurídica, en el que se informa sobre las actividades de inspección, vigilancia y control realizadas en la página web cuestionada y se concluye:

“Le informamos que el día 26 de octubre del presente año, esta Subdirección realizó las acciones de vigilancia (…) dentro de las cuales no se encontró en sus publicaciones la declaración de la leyenda sanitaria «Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad». (…) Se anexa la evidencia encontrada en la respectiva página.”6 Ahora bien, en el proceso también quedó demostrado que la sociedad responsable de la publicidad censurada actualmente se encuentra liquidada y sus productos fueron retirados del sitio web mediante el cual se anunciaban al público. De manera que el hecho generador de la vulneración de los derechos colectivos cesó durante la actuación procesal. Frente a la carencia de objeto, hecho superado o sustracción de materia en el curso de la acción popular, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido que, por regla general, no debe negarse el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo lo necesario para restablecer las cosas a su estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Es decir, que el restablecimiento del derecho o derechos conculcados se produjo con ocasión de la intervención del actor popular.7 6 Folios 153 a 157. 7 Ver entre otras, las sentencias de 30 de agosto de 2007 (Expediente núm. 2003 00572 01, Consejero ponente doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta) y 18 de octubre de 2007 (Expediente núm. 2001 02182 01, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno).

No desconoce la Sala la labor diligente del actor al denunciar los hechos que llevaron a la declaración de la vulneración; sin embargo, no encuentra que ello haya sido el factor determinante para el restablecimiento de los derechos colectivos, si se tiene en cuenta que la sociedad fue disuelta y liquidada mediante acta de la Junta de Socios de 5 de noviembre, inscrita el 9 de noviembre de 2010 en la Cámara de Comercio de Bogotá, según consta en el Certificado de Existencia Y Representación Legal visible a folio 135 del expediente. De lo precedente se tiene que fue la desaparición de la sociedad demandada la que originó que cesara la violación de los artículos 3° de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto 120 de 2010, que establecen la obligación de incluir en la publicidad de bebidas embriagantes la leyenda “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, pues acabado su objeto social, se finaliza también la publicidad de sus productos, es decir, la causa de la vulneración de los derechos colectivos; situación que pudo constatar tanto el Tribunal, como esta Sala al ingresar al sitio web controvertido. Pese a que estas circunstancias ocurrieron después de iniciada la presente acción popular, comoquiera que el actor no tuvo injerencia en ellas, no hay lugar a reconocer el incentivo reclamado y, en consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A: CONFIRMASE la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de febrero de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO