CE-25000-23-24-000-2010-00682-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO CONTRA PARTICULAR - Función pagadora de pensiones públicas puede calificarse como una función administrativa Gracias a ello actualmente el CONSORCIO FOPEP 2007, pese a su naturaleza privada, se viene ocupando de lo relativo al pago de las pensiones de las personas a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, que en opinión de la Sala y para esa precisa materia, corresponde al ejercicio de una función pública por parte de particulares (C.P. Arts. 123 y 210), ya que siendo esa una competencia atribuida al citado Fondo, que es de naturaleza pública, el mismo la trasladó por virtud de una habilitación legal, al mencionado consorcio por medio de un encargo fiduciario. De igual forma, la función pagadora de pensiones públicas, así se haga a través de encargo fiduciario, bien puede calificarse como una función administrativa, dadas las implicaciones que puede conllevar la toma de decisiones sobre el particular, o como en este caso abstenerse de adoptarlas. Además, según lo previsto en el artículo 6º de la Ley 393 del 29 de julio de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, y no obstante la calidad de particular que ostenta el CONSORCIO FOPEP 2007, la acción de cumplimiento en estudio resulta procedente porque la misma se formuló con el exclusivo propósito de ordenarle cumplir el deber legal consagrado en el artículo 142 de la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988 y en el artículo 1º de la Ley 92 del 8 de julio de 2005, que guardan una relación directa con deberes a cargo de quienes

deben ejercer la función de pagadores. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Prospera ante incumplimiento injustificado de normas legales Así las cosas, el artículo 142 de la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988 y el artículo 1º numeral 1º de la Ley 962 del 8 de julio de 2005, sí constituyen, a términos de la jurisprudencia de esta Sección, un mandato imperativo e inobjetable, en la medida que establece el deber legal que le surge a entidades como el CONSORCIO FOPEP 2007, para realizar los descuentos que en su mesada autorizan los pensionados, así como los requisitos que deben ser satisfechos por los interesados en que esas deducciones o retenciones se materialicen… De acuerdo con lo dicho, concluye la Sala que la sentencia impugnada deberá confirmarse, pues además de haberse demostrado que el CONSORCIO FOPEP 2007 ha incumplido lo prescrito en los artículos 142 de la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988 y 1º numeral 1º de la Ley 962 del 8 de julio de 2005, igualmente se acreditó que la cooperativa KAPITAL SOCIAL reunía los requisitos legales exigidos para que de la pensión mensual de Myriam Leonor Restrepo Lopera se descontara la suma que ella autorizó a su favor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 / LEY 365 DE 1997 / LEY 526 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00682-01(ACU)

Actor: COOPERATIVA MULTIACTIVA DE PROVEEDORES Y

COMERCIANTES COOPROCO

Demandado: CONSORCIO FOPEP 2007

Se ocupa la Sala del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo estimatorio dictado el 21 de enero de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “B”, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda Lo pretendido es: “Solicito a los Señores Jueces ordenar al CONSORCIO FOPEP, el hacer cumplir con la Constitución y la Ley (art. 142 de la ley 79 de 1988) mandato imperativo, procesando los descuentos por nómina de la asociada MYRIAM LEONOR RESTREPO LOPERA y los demás derechos pecuniarios soportados en pagarés - libranzas u otros títulos valores, que con posterioridad presente la Cooperativa KAPITAL SOCIAL ante el CONSORCIO FOPEP. Además que cese la vulneración del mandato imperativo consagrado en el Artículo 1, Numeral 1 de la ley 962 de 2005, como es la supresión de tramites (sic) a que debe estar sometida esta entidad por estar regida por la ley 80 de

1993.”

La Cooperativa Multiactiva de Proveedores y Comerciantes Cooproco “KAPITAL SOCIAL” señaló que el CONSORCIO FOPEP viene incumpliendo lo prescrito en los artículos 87 Constitucional, 142 de la Ley 79 de 1988 y 1.1 de la Ley 962 de 2005, así como la Circular Externa 007 de 2001 de la Superintendencia de la Economía Solidaria, porque el 19 de octubre de 2010 le solicitó “el descuento por nómina de la Asociada MYRIAM LEONOR RESTREPO, a través del Pagaré Libranza a la Orden No. 2945”, a lo cual el señor Nicolás Beltrán - Area de Grabación Dirección Atención al Pensionado del citado consorcio, respondió que ello no era posible “debido a que la entidad no paso (sic) la revisión de los documentos presentados para la renovación del cogido (sic) para el periodo 20102011”. 2.- La Contestación El CONSORCIO FOPEP 2007 indicó que se constituyó con la finalidad de ser el administrador fiduciario del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como en efecto lo hizo mediante la suscripción del contrato 350 del 30 de noviembre de 2007 con el Ministerio de la Protección Social, el cual se creó con el artículo 130 de la Ley 100 de 1993. En cuanto al objeto de la acción señaló que los descuentos solicitados por la demanda no han sido aplicados debido a que KAPITAL SOCIAL “no posee código de descuento activo con el Consorcio FOPEP 2007”, para cuya obtención el consorcio diseñó un reglamento y unos procedimientos que no contrarían la ley,

“reglamento aceptado por la entidad accionante, al solicitar la renovación del código de descuentos”. Que con dicho reglamento se busca: i) Prevenir y detectar el lavado de activos porque maneja recursos públicos (Estatuto Orgánico Sistema Financiero; Ley 365/97, Ley 526/99, Circulares Externas 007/96 y 046/02 Superfinanciera); ii) Conocer los datos mínimos de las entidades y personas con las que tiene vínculos, para evitar relaciones con personas que se dediquen a actividades delictivas, y iii) Asignar un código para hacer más eficiente el manejo de una nómina superior a 250.000 pensionados, con aproximadamente 150.000 descuentos y más de 600 entidades del sector solidario, lo cual demuestra que sí viene cumpliendo lo prescrito en la Ley 79 de 1988. Agregó que la Superintendencia de Economía Solidaria le dijo que el manejo de los formularios para la obtención de dichos códigos podía realizarse autónomamente, pero que como guía le podía servir el de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; y, que el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, con sentencia del 18 de enero de 2010 (Exp. 200900396), falló una acción de cumplimiento por hechos similares, mediante la cual negó lo pedido porque la norma invocada no contiene una obligación clara, expresa y exigible a cargo del

CONSORCIO FOPEP 2007.

Adujo que el reglamento para la asignación de códigos por ella adoptado se sujeta a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, Decreto 1073 de 2002, Decreto 994 de

2003, Ley 920 de 2004 y Circular Externa 007 Título I Capítulo 11 de la Superintendencia Financiera. Que la demandante, con el fin de cumplir lo anterior, radicó el 10 de mayo de 2010 solicitud de renovación de código de descuentos, cuyo resultado se publicó en la página Web de la entidad, el cual fue negativo con base en el numeral 5.2.10 del reglamento, debido a inconsistencias “entre la cartera informada en los estados financieros de la Cooperativa $41 millones y la reportada en FOPEP de $189 millones”. Y, que el derecho de petición presentado por KAPITAL SOCIAL en torno a los hechos de esta acción, fue oportunamente respondido con oficio GR-DES. 3456-10. 3.- La sentencia impugnada Corresponde al fallo dictado el 21 de enero de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “B”, mediante el cual se resolvió: “Primero. Ordénase al Fopep, el cumplimiento de los artículos 142 de la Ley 79 de 1988 y el 1º, numeral 1º de la Ley 962 de 2005, en relación con la Cooperativa Multiactiva de Proveedores y Comerciantes “Kapital Social”, en el sentido de procesar los descuentos por nómina de la asociada Myriam Leonor Restrepo Lopera. Segundo. Notifíquese esta decisión a los interesados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.” Luego de reiterar las tesis de ambas partes, el Tribunal a-quo dijo:

“4. Lo anterior permite concluir que, la accionada ha incumplido con el deber contenido en los artículos 142 de la Ley 79 de 1988 y el 1º, numeral 1º de la Ley 962 de 2005, toda vez que, se establece que para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en la ley o autorizados expresamente por éste y que las autoridades públicas no podrán exigir certificaciones, conceptos o constancias para ello.

6. Conclusión.

Fopep al haber establecido mediante un reglamento requisitos que los interesados deben seguir para que se otorgue o renueve el código de descuentos por nómina y en virtud de ello, realizar los respectivos descuentos, actúa sin previsión legal, y sin autorización expresa para ello, pues la Ley 962 de 2005, artículo 1º numeral 1º, establece lo contrario, es decir, que las autoridades públicas no podrán establecer requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren autorizados en la ley. (…)” 4.- La impugnación Con el escrito de apelación la parte demandada reitera lo dicho en la contestación, pero agrega que el CONSORCIO FOPEP 2007 es una entidad de derecho privado que por encargo fiduciario administra recursos públicos; que en un estado de derecho no hay derechos absolutos y que por ello no resulta desmedida la implementación del código que deben obtener las cooperativas para realizar los descuentos a sus asociados, lo cual no debe tomarse como una carga desmedida

pues las demás cooperativas sí lo han hecho. Agregó que pese a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 79 de 1988 “nadie está obligado a asumir cargas que representen un posible detrimento a su buen nombre por desconocimiento de las personas con las cuales se relaciona”, que para la implementación de esa norma se deben valorar las circunstancias y hacer prevalecer los derechos de todos los involucrados. Por último, sostuvo: “Como lo puede observar ese Despacho, son grandes cargas en las que debe incurrir el Consorcio FOPEP 2007, sobre lo cual no recibe ningún tipo de compensación por parte de la Nación, ni mucho menos de los diferentes almacenes y entidades cooperativas, debiendo asumir de sus propios ingresos, el costo que dicha labor operativa acarrea, en cumplimiento de la ley. La entidad accionante está en todo el derecho de ofrecer sus servicios directamente a los pensionados y recaudar su cartera en forma directa, pero también existen otros mecanismos legales, dispuestos por el legislador, tal como lo hacen hoy en día la totalidad de Bancos, Instituciones Financieras y entidades Cooperativas de gran prestigio a nivel Nacional, sin recurrir necesariamente a efectuar descuentos por nómina. ……………… Como se puede observar, la disposición presuntamente incumplida, le atribuye entre otros, a las entidades públicas o privadas, la obligación de deducir o retener a sus trabajadores o pensionados las sumas que éstos adeuden a las cooperativas siempre y cuando: a) la deuda conste en libranza, títulos valores o cualquier otro documento suscrito por el trabajador, y c) (sic) éste autorice el descuento de la obligación de su

salario. También queda claro que la norma no expresa en su contenido la manera como debe llevarse a cabo el trámite de asignación de códigos para realizar tales descuentos, dejando en cabeza de la entidad la adopción de un procedimiento para ello, sin que el mismo exceda los parámetros legales. En el caso en estudio, queda demostrado que dentro de los requisitos establecidos para realizar el descuento por nómina establecido en la Ley 789 de 1988 (sic), se exige la autorización expresa del pensionado, que el crédito conste en libranza y internamente (sic) que la cooperativa que solicita la asignación de código para descuentos acredite el cumplimiento de ciertos mínimos requisitos para determinar su procedencia y legalidad y así evitar defraudación al patrimonio del Estado.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección es competente para conocer de esta apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/88 Art. 2 y Ley 446/98

Art. 37), en el artículo 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del C.C.A., y en el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien dispuso que fuera esta Sección la que asumiera exclusivamente el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones. 2.- Cuestión Previa El CONSORCIO FOPEP 2007, que surgió del acuerdo de voluntades entre Fiduprevisora, Fiducoldex, Fiduagraria y Fiducolombia1, se constituyó con el

propósito de acceder al contrato de encargo fiduciario que según el artículo 130 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, debe celebrarse para la administración de los recursos asignados al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, allí creado como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ahora denominado Ministerio de la Protección Social2, Fondo al que se le asignó, entre otros, el siguiente cometido: “Artículo 130.- Fondo de pensiones públicas del nivel nacional. Créase el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una 1 Así se puede consultar en el siguiente link del Ministerio de la Protección Social: http://www.minproteccionsocial.gov.co/pension/Paginas/FOPEP.aspx. 2 Por medio del artículo 5 de la Ley 790 de 2002, publicada en el Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002, "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República", se fusionan el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud y se conforma el Ministerio de la Protección Social. cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario. El Fondo sustituirá a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional,

que el Gobierno determine y para los mismos efectos. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos requeridos para el pago de las pensiones reconocidas o causadas con anterioridad a la presente Ley. A partir de 1995, todas las obligaciones por concepto de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, reconocidas por la Caja Nacional de Previsión, serán pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, creado por la Ley 33 de 1985 continuará siendo responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivientes, y de los servicios de salud de los congresistas y de los empleados del Congreso y del Fondo que aporten para los sistemas de pensiones y de salud de conformidad con las normas de la presente Ley.” (Negrillas de la Sala) Efectivamente el CONSORCIO FOPEP 2007 suscribió el contrato de encargo fiduciario No. 350 del 30 de noviembre de 2007, aún vigente, con el respectivo Ministerio, cuyo objeto se define como “…la administración por encargo fiduciario por parte del consorcio de los recursos del fondo de pensiones públicas del nivel nacional en los términos establecidos en el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, los Decretos 1132 y 2921 de 1994, 1136 y 1151 de 1997 y demás normas y reglamentos que las complementen, adiciones, modifiquen o sustituyan.”3. Gracias a ello actualmente el CONSORCIO FOPEP 2007, pese a su naturaleza

privada, se viene ocupando de lo relativo al pago de las pensiones de las 3 La información relativa al contrato No. 350 del 30 de noviembre de 2007 fue tomada directamente por la Sala de la página del Ministerio de la Protección Social, en el link: http://www.minproteccionsocial.gov.co/Contratacion/Contratos%202007/Contratos%20Noviembre %202007.pdf. personas a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, que en opinión de la Sala y para esa precisa materia, corresponde al ejercicio de una función pública por parte de particulares (C.P. Arts. 123 y 210), ya que siendo esa una competencia atribuida al citado Fondo, que es de naturaleza pública, el mismo la trasladó por virtud de una habilitación legal, al mencionado consorcio por medio de un encargo fiduciario. De igual forma, la función pagadora de pensiones públicas, así se haga a través de encargo fiduciario, bien puede calificarse como una función administrativa, dadas las implicaciones que puede conllevar la toma de decisiones sobre el particular, o como en este caso abstenerse de adoptarlas. Además, según lo previsto en el artículo 6º de la Ley 393 del 29 de julio de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, y no obstante la calidad de particular que ostenta el CONSORCIO FOPEP 2007, la acción de cumplimiento en estudio resulta procedente porque la misma se formuló con el exclusivo propósito de ordenarle cumplir el deber legal consagrado en el artículo 142 de la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988 y en el artículo 1º de la Ley 92 del 8

de julio de 2005, que guardan una relación directa con deberes a cargo de quienes deben ejercer la función de pagadores. 3.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, es hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de ese mandato constitucional, la Ley 393 de 1997 establece como requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, los siguientes: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º). c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º). 4.- Normas que se pide hacer cumplir Se trata del artículo 142 de la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988 “Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa”, que expresa: “Artículo 142. Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.” Y, también del artículo 1º numeral 1º de la Ley 962 del 8 de julio de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, que prescribe: “Artículo 1º.- Objeto y principios rectores. La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la Administración

Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados:

1. Reserva legal de permisos, licencias o requisitos. Para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en la ley o se encuentren autorizados expresamente por esta. En tales casos las autoridades públicas no podrán exigir certificaciones, conceptos o constancias.

Las autoridades públicas no podrán establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por la ley; ni tampoco podrán solicitar la presentación de documentos de competencia de otras autoridades. (…)” 5.- El caso concreto La Cooperativa Multiactiva de Proveedores y Comerciantes Cooproco “KAPITAL SOCIAL” impetró acción de cumplimiento contra el CONSORCIO FOPEP 2007, con la finalidad de que se le ordene acatar lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988 y en el artículo 1º numeral 1º de la Ley 962 del 8 de julio de 2005, y de ese modo se procese el descuento por nómina autorizado

por la asociada y pensionada Myriam Leonor Restrepo Lopera, con la suscripción de un título-valor a favor de la mencionada cooperativa. Ante lo pretendido el consorcio se opuso alegando que no había procesado el descuento por nómina de la pensionada, en atención a que la cooperativa KAPITAL SOCIAL “no posee código de descuento activo con el Consorcio FOPEP 2007”, el cual fue implementado en los reglamentos expedidos por el FOPEP 2007 con miras a evitar actividades ilícitas en el manejo de recursos financieros, al igual que para facilitar y hacer más eficiente el manejo de la información atinente a los pensionados y a las entidades del sector solidario. Para el Tribunal a-quo el consorcio demandado sí viene incumpliendo lo prescrito en las normas señaladas, porque exige a la cooperativa KAPITAL SOCIAL la satisfacción de unos requisitos sin autorización legal, frente a lo cual el impugnante, además de reiterar lo dicho en su contestación, recalca que no se trata de una exigencia desmedida, a la cual se han acogido muchas cooperativas, y que pese a lo dicho en el artículo 142 de la Ley 79 de 1988 el conocimiento de las personas con quienes se tienen relaciones jurídicas es importante para evitar la afectación del buen nombre, a lo cual agregó que el manejo de ese tipo de operaciones acarrea grandes costos y que existen otras formas de recaudar los pagos de esas obligaciones sin necesidad de hacer descuentos por nómina; y, que al no expresar la norma la forma como debe surtirse el descuento por nómina, es viable que el consorcio haya implementado el procedimiento en cuestión, ya

que ello sirve para establecer la procedencia de los recursos “y así evitar defraudación al patrimonio del Estado”. Ahora, pasando al examen de la situación planteada con esta acción constitucional, se tiene que el artículo 142 de la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988 “Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa”, se ocupa de establecer el deber a cargo de las personas, empresas o entidades públicas o privadas, encargadas de deducir y retener de los pagado a sus trabajadores o pensionados, los dineros que estos adeuden, entre otras, a las cooperativas, para lo cual fijó como requisitos que el interesado acredite que “la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo”. Esto es, que según la mencionada disposición la persona que tenga el manejo de la nómina de trabajadores o pensionados, para hacer efectivo los descuentos sobre tales asignaciones, únicamente puede exigir la prueba documental de la existencia de la obligación, bien sea que se trate de un título valor o de cualquier otro documento que según el ordenamiento jurídico constituya prueba de la misma, a lo que se vincula el consentimiento expreso y escrito del trabajador o pensionado, quien con ese asentimiento está autorizando la deducción salarial. Con el ánimo de contener la ejecución de ese imperativo legal el CONSORCIO FOPEP 2007 adujo que lo reglamentado por ella, en torno a que la cooperativa KAPITAL SOCIAL debía obtener un “código de descuento activo”, tiene asidero en lo prescrito en el capítulo XVI del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en las

Leyes 365 de 1997 y 526 de 1999, así como algunas circulares de la Superintendencia Financiera. Luego de examinar las normas contenidas en los artículos 102 a 107 del capítulo XVI del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece la Sala que su propósito es el de que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, adopten medidas de control apropiadas y suficientes, dirigidas a evitar que en la realización de sus operaciones pueden ser empleadas como instrumento para el manejo de dinero o bienes fruto de actividades ilícitas; sin embargo, en ninguna parte se establecen requisitos o formalidades a observar para hacer efectivos los descuentos autorizados por los pensionados, a favor de las cooperativas. La Ley 365 del 21 de febrero de 1997 “Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”, tampoco trae regulación alguna sobre el tema que se examina; por el contrario, trata de una reforma al Código Penal y al Código de Procedimiento Penal, y la única referencia que se hace al sector cooperativo es para que se acoja a lo dispuesto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera, con la finalidad de que “inform[en] a la UIAF la totalidad de las transacciones en efectivo de que trata el artículo 103 del [EOSF]” (Art. 23), sin hacer ninguna referencia a los requisitos que deben cumplirse para las deducciones que los pensionados autoricen a favor de las cooperativas. Y, la Ley 526 del 12 de agosto de 1999 “Por medio de la cual se crea la Unidad de

Información y Análisis Financiero”, se ocupa de establecer la UIAF, fijar su estructura orgánica, asignar funciones y desde luego establecer su objeto, como es evitar la presencia de bienes o dineros fruto de actividades ilícitas; pero de ninguna manera regula lo concerniente a los requisitos que deben cumplir las cooperativas que reporten deducciones autorizadas por sus asociados. Lo mismo se puede decir de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, que no regula la materia, así como de la Ley 920 del 23 de diciembre de 2004 “Por la cual se autoriza a las cajas de compensación familiar adelantar actividad financiera y se dictan otras disposiciones”4, y del Decreto 994 del 21 de abril de 2003 “Por el cual se modifica el Decreto 1073 de 2002”, que trata de los montos máximos que se pueden deducir a la mesada pensional, tanto los autorizados voluntariamente por el pensionado como los provenientes de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados5. Por el contrario, en el Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002 “Por el cual se reglamentan las leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos 4 La única referencia que se hace en esta ley a un tema afín al estudiado está en su artículo 4º, que por cierto contempla similares requisitos a los del artículo 142 de la Ley 79 de 1988. El artículo 4º dice literalmente: “Toda persona, empresa o entidad pública o privada, estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la caja de

compensación o cooperativa o fondos de empleados, cuya obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo. En ningún caso las personas y entidades señaladas en este artículo podrán cobrar cuota de administración o suma alguna por realizar esta operación.” 5 La norma consagra: “Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 1073 de 2002 quedará así: Artículo 3°. Monto. En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios. Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud y a las Cajas de Compensación Familiar, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que el beneficiario reciba efectivamente no menos del cincuenta p