CE-25000-23-24-000-2010-00723-01(AP)-2013

AVISOS QUE CONTENGAN PUBLICIDAD DE BEBIDAS EMBRIAGANTESDeben llevar las leyendas que disponen las leyes 30 de 1986 y 124 de 1994 En el presente caso, el actor pretende que se amparen los derechos colectivos a la salubridad pública y a los derechos de los consumidores, debido a que en la Calle 79 #68C-06, de la ciudad de Bogotá, un aviso publicitario de la Cerveza Águila que dice: Club de Billares Éxito Punto 80 Sin Igual y siempre igual, omite las advertencias exigidas por los artículos 16 de la Ley 30 de 1986 y 1 de la Ley 124 de 1994, respecto de las leyendas el exceso de alcohol es perjudicial para la salud y Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad…la Sala advierte que BAVARIA S.A. no probó que con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda…hubiera efectuado las gestiones para incluir en el aviso publicitario ubicado en la Calle 79 #68C-06 la leyenda relativa a la prohibición de expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. Por el contrario, a partir del material probatorio obrante en el proceso se pudo constatar que el aviso publicitario de la Cerveza Águila ubicada en la Calle 79 #68C-06 no contenía las leyendas, respecto a la prohibición del expendio de bebidas embriagantes a menores de edad FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1986 / LEY 124 DE 1994 INCENTIVO ECONOMICO - La Sala Plena del Consejo de Estado decidió unificar jurisprudencia y acoger la posición de no reconocer el incentivo

económico / INCENTIVO ECONOMICO - La norma que estipulaba este incentivo fue derogada razón por la cual ya no procede su reconocimiento al actor popular La Sala considera que debe confirmar la negativa del incentivo, pues independientemente de los argumentos expuestos por él debe atender el criterio que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2013 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, en la que en virtud del mecanismo eventual de revisión señaló la improcedencia de reconocer el incentivo económico a partir de la vigencia de la Ley 1425 de 2010, mediante la cual se derogaron los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que reconocían dicho estímulo…En este orden de ideas la Sala confirmará la negativa del reconocimiento del incentivo económico NOTA DE RELATORIA: Sobre la sentencia de Sala Plena de esta corporación en la cual se decidió unificar jurisprudencia y acoger la posición de no reconocer el incentivo económico ver, EXP: 17001333100120090156601, C.P. Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00723-01(AP)

Actor: GABRIEL ANDRES GAITAN

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y

ALIMENTOS INVIMA Se decide el recurso de apelación interpuesto por Gabriel Andrés Gaitán contra la sentencia de 18 de abril de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera – Subsección B), declaró que el hecho causante de la violación había sido superado y negó el incentivo económico.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 10 de diciembre de 2010, el ciudadano Gabriel Andrés Gaitán entabló acción popular contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos

(en adelante INVIMA) y BAVARIA S.A., para reclamar protección de los derechos colectivos a la salubridad pública y a los derechos de los consumidores. 1.1. Hechos El actor manifiesta que en la Calle 79 #68C-06, de la ciudad de Bogotá, se halla ubicado un aviso publicitario de la Cerveza Águila que dice: “Club de Billares Éxito Punto 80 Sin Igual y siempre igual”, omitiendo la advertencia contemplada en el artículo 16 de la Ley 30 de 19861 y 1° de la Ley 124 de 19942, respecto a la prohibición de vender bebidas embriagantes a menores de edad. 1.2. Pretensiones El actor solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “Primera. Declarar al INVIMA responsable por omitir el cumplimiento de sus funciones de inspección; vigilancia y control de las bebidas alcohólicas y en particular con relación a la información y publicidad de las mismas y permitir la violación de los derechos a la salubridad pública y el derecho 1 “Artículo 16. En todo recipiente de bebida alcohólica nacional o extranjera deberá imprimirse, en

el extremo inferior de la etiqueta y ocupando al menos una décima parte de ella, la leyenda: "El exceso de alcohol es perjudicial para la salud". 2 Por la cual se prohíbe el Expendio de Bebidas Embriagantes a Menores de Edad y se dictan otras disposiciones. ? “Artículo 1º. Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad.” de los consumidores. Segunda. Ordenar al INVIMA imponer las medidas sanitarias de seguridad y las sanciones a que haya lugar. Tercero. Declarar a BAVARIA S.A. responsable de vulnerar los derechos a la salubridad pública y los derechos de los consumidores, por la violación de las normas sanitarias al no declarar las leyendas en la publicidad del producto Cerveza Águila. Cuarto. Ordenar a BAVARIA S.A. el retiro de la propaganda de la bebida alcohólica del producto Cerveza Águila en donde no se declaren las leyendas.

Quinto: Ordenar a BAVARIA S.A. abstenerse de realizar publicidad de la bebida alcohólica del producto Cerveza Águila sin dar cumplimiento a las disposiciones vigentes. . Sexto: Que se condene al INVIMA y a BAVARIA S.A. a pagar al aquí demandante el incentivo contemplado en el articulo 39 de la Ley 472 de 1998 en una cantidad proporcional al daño y al beneficio que representa para la empresa antes señalada frente al perjuicio causado a la comunidad general.

2. LAS CONTESTACIONES 2.1. El INVIMA, mediante apoderado, afirmó que no ha puesto en peligro ni ha vulnerado, por acción u omisión, los derechos colectivos a la salubridad pública y

los derechos y deberes de los consumidores, toda vez que cumple de forma constante con sus funciones legales y reglamentarias en materia sanitaria. Por tal razón, el artículo 613 del Decreto 3192 de 19834, exige a los regulados someter a decisión de la autoridad sanitaria la publicidad de las bebidas alcohólicas y cumplir con los requerimientos que se le hagan, existiendo así un control adecuado de los principios de eficiencia y eficacia que son predicables de la administración. 3“Artículo 61. Aprobación de la publicidad. Toda publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere aprobación de la División de vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud, la cual se tramitará una vez obtenido el respectivo Registro Sanitario. Toda modificación a la publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere previa aprobación de la División de Vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud.” 4Por el cual se reglamenta parcialmente el Título V de la Ley 9 de 1979, en lo referente a fábricas de alcohol y bebidas alcohólicas, elaboración, hidratación, envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y se establecen mecanismos de control en el territorio nacional. Destacó que aun cuando es cierto que le compete garantizar el cumplimiento de la norma sanitaria, también lo es que le resulta materialmente imposible responder por las omisiones en las que incurrieron los particulares sujetos a su inspección, vigilancia y control. Sostuvo que su responsabilidad sólo se configuraría si omite adoptar las medidas correspondientes, una vez tiene

conocimiento de actividades que desconocen normas sanitarias. En ese orden de ideas, consideró que el actor debió acudir ante sus oficinas y no instaurar la presente acción popular, comoquiera que existen otros mecanismos para asegurar la protección de los derechos colectivos invocados, tales como informar sobre el incumplimiento de las normas sanitarias, a través de la página web de la entidad. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues su función es facilitar el desarrollo de la acción popular, asistiendo a la audiencia de Pacto de Cumplimiento, rindiendo conceptos técnicos, o haciendo parte del Comité de Verificación si es del caso, sin perjuicio de las acciones de inspección, vigilancia y control que ha venido desarrollando. 2.2. BAVARIA S.A. a través de apoderado, manifestó que no vulneró derechos colectivos, toda vez que el aviso publicitario de la Cerveza Águila ubicado en la en la Calle 79 #68C-06, de la ciudad de Bogotá, contiene las leyendas señaladas en los artículos 16 de la Ley 30 de 1986 y 1° de la Ley 124 de 1994. Manifestó que el artículo 16 de la Ley 30 de 1986, únicamente exige la leyenda “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud”, en las etiquetas de los recipientes de las bebidas alcohólicas, mas no en las vallas de publicidad como lo alega el actor. Consideró que el accionante no evidenció prueba en los documentos allegados con la demanda que demostrara la vulneración de derechos colectivos.

LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Tuvo lugar el 16 de julio de 2012, con la asistencia de la Procuradora Décimo delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado de BAVARIA S.A., el apoderado del INVIMA. Se declaró fallida debido a que no concurrió el actor.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), considero que conforme a las pruebas allegadas al proceso el objeto de la acción se había superado.

Advirtió que la inspección judicial practicada el 26 de febrero de 2013 a solicitud del actor, permitió constatar que fue removido el aviso publicitario de la Cerveza Águila ubicado en la Calle 79 #68C-06, de la ciudad de Bogotá. Por lo último, consideró que no era dable reconocer a favor del actor el incentivo económico, pues los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que consagraban dicho estímulo, fueron derogados por la Ley 1425 de 2010. LA IMPUGNACIÓN El actor, inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la impugnó dentro del término legal previsto para el efecto y, manifestó que reiteraba los argumentos esbozados en el curso del proceso. Consideró que a la fecha de la presentación de la demanda la vulneración a los derechos colectivos invocados ya se habían consumado, por cuanto el aviso publicitario de BAVARIA S.A. ubicado en Calle 79 #68C-06, de la ciudad de Bogotá, no cumplía con lo establecido en por los artículos 16 de la Ley 30 de 1986 y 1° de la Ley 124 de 1994, respecto a las leyendas “el exceso de alcohol

es perjudicial para la salud” y “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”. Finalmente, señala que con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda (15 de diciembre de 2010) BAVARIA S.A. no efectúo las gestiones para incluir en el aviso publicitario ubicado en la Calle 79 #68C-06 las leyendas relativas a la prohibición de expendio de bebidas embriagantes a menores de edad.

IV. ALEGATOS 4.1. El actor guardó silencio. 4.2. El INVIMA y BAVARIA S.A. reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 4.3. El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, manifestó que el hecho que había motivado la interposición de la acción había sido superado, comoquiera que se demostró que la valla publicitaria que motivó la presente acción ya fue removida.

Sostuvo que debe condenarse a BAVARIA S.A. a pagar al actor el incentivo, habida cuenta que la interposición de presente acción fue anterior al día 29 de diciembre de 2010, momento en el cual entro a regir la Ley 1425 que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Agregó que el hecho de que se haya superado la vulneración de derechos durante el trámite de la acción popular, demuestra que la acción del actor fue determinante para la protección de los derechos colectivos invocados.

V. CONSIDERACIONES El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio,

el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella” En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2° define las acciones populares así: “Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” Ahora, en el caso que nos ocupa, los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales g) y n) del artículo 4º de la ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante interposición de acción popular. 5.1. Caso Concreto En el presente caso, el actor pretende que se amparen los derechos colectivos a la salubridad pública y a los derechos de los consumidores, debido a que en la Calle 79 #68C-06, de la ciudad de Bogotá, un aviso publicitario de la Cerveza Águila que dice: ““Club de Billares Éxito Punto 80 Sin Igual y siempre igual”, omite las advertencias exigidas por los artículos 16 de la Ley 30 de 1986 y 1° de la Ley 124 de 1994, respecto de las leyendas “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”.

Del material probatorio se destaca:  (3) imágenes5, de 11 de junio de 2010, aportadas por el actor, en las que se advierte que el aviso publicitario ubicado en la Calle 79 #68C-06, de la ciudad de Bogotá, no tiene las advertencias consagradas en los artículos 16 de la Ley 30 de 1986 y 1° de la Ley 124 de 1994. (3) imágenes6, sin fecha ni hora, aportadas por BAVARIA S.A., en los que se advierte que el aviso publicitario ubicado en la Calle 79 #68C-06, de la ciudad de Bogotá, tiene la advertencia sobre la prohibición del expendio de bebidas embriagantes de menores de edad.  Acta de inspección judicial7, practicada el 26 de febrero de 2013, por la que se constata que el aviso publicitario ubicado en la Calle 79 #68C-06, de la ciudad de Bogotá, fue removido de el lugar en el que se encontraba ubicado. El actor en el recurso de apelación solicita se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se condene a BAVARIA S.A. a pagarle el incentivo, teniendo en cuenta que fue con ocasión de la presentación de la acción popular que se llevó a acabo la remoción de la valla publicitaria ubicada en la Calle 79 #68C-06. 5 Folio 31 a 33 6 Folio 214 a 216 7 Folio 279 Corresponde a la Sala determinar si el INVIMA y BAVARIA S.A. violan los derechos colectivos invocados, debido a que en la Calle 79 #68C-06, de la ciudad

de Bogotá, un aviso publicitario de la Cerveza Águila, omite las advertencias exigidas en los artículos 16 de la Ley 30 de 1986 y 1° de la Ley 124 de 1994, respecto de las leyendas “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”. A los efectos de la decisión por adoptarse en este fallo, la Sala advierte que BAVARIA S.A. no probó que con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda (15 de diciembre de 2010) hubiera efectuado las gestiones para incluir en el aviso publicitario ubicado en la Calle 79 #68C-06 la leyenda relativa a la prohibición de expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. Por el contrario, a partir del material probatorio obrante en el proceso se pudo constatar que el aviso publicitario de la Cerveza Águila ubicada en la Calle 79 #68C-06 no contenía las leyendas, respecto a la prohibición del expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. 5.1.1. Incentivo De conformidad con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de abril de 2013, corresponde a la Sala determinar si es dable conceder al actor el incentivo económico a que hace referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. A estos efectos, se tiene que el artículo 39 precitado disponia que el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Sin embargo,

advierte la Sala, que el Congreso de la República derogó dicha disposición mediante el artículo 1° de la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre)8. En este sentido, la Sala considera que debe confirmar la negativa del incentivo, pues independientemente de los argumentos expuestos por él debe atender el criterio que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2013 (M.P. Mauricio Fajardo Gómez), en la que en virtud del mecanismo eventual de revisión señaló la improcedencia de 8 Diario Oficial N° 47.937 de 2010 (29 de diciembre) reconocer el incentivo económico a partir de la vigencia de la Ley 1425 de 2010, mediante la cual se derogaron los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que reconocían dicho estímulo. En efecto, cabe recordar que en dicho proveído ésta Sala manifestó: “Pues bien, para efectos de arribar a la determinación acerca de si el reconocimiento del incentivo resulta, o no, procedente en los recursos iniciados antes de la expedición de la plurimencionada Ley 1425, la Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante que se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425, dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiera predicarse respecto de las disposiciones

abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal. (…) En conclusión, el acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo.” 9. En este orden de ideas la Sala confirmará la negativa del reconocimiento del incentivo económico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1° CONFÍRMASE la sentencia apelada. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 3 de septiembre de 2013, Actor: Javier Elías Arias Idarraga, Rad.: 17001333100120090156601, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2°. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la

fecha 31 de octubre de 2013.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA