CE-25000-23-24-000-2011-00057-01(AP)-2014

COSA JUZGADA - Concepto. Objeto / COSA JUZGADA EN SENTIDO MATERIAL - Diferencias con la cosa juzgada en sentido formal En cuanto al fenómeno de la cosa juzgada, cabe advertir que se le ha asimilado al principio del non bis in idem y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica; por ello la cosa juzgada comprende todo lo que se ha disputado. La cosa juzgada es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza; consecuencia de la misma se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados. Es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y cosa juzgada en sentido formal, para precisar sus efectos en relación con un determinado proceso judicial. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada se encuentra regulada en los artículos 332 del C. de P. C., y 175 del C. C. A., los cuales recogen los elementos formales y materiales para su configuración. El formal implica que no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el cual las mismas partes debatan la misma

causa petendi y los mismos fundamentos jurídicos, lo anterior para garantizar la estabilidad y la seguridad, propias de la esencia del orden jurídico. Por su parte, el concepto de cosa juzgada material hace alusión a la intangibilidad del contenido o el fondo mismo de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa, debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en casos similares, en los cuales se ha presentado identidad de causa y objeto -aunque no de partes-, ha declarado la existencia del fenómeno de cosa juzgada material y, en consecuencia, ha acogido los planteamientos y fundamentos expuestos en las oportunidades anteriores para efectos de analizar, en el caso posterior, la responsabilidad del Estado frente a esos mismos hechos ya debatidos y decididos.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 332 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 175 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 22

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar de la Sección Tercera de la Corporación, sentencia del 28 de enero del 2009, exp. 34.239, y sentencia del 8 de junio de 2011, exp. 18.676.

COSA JUZGADA - Requisitos para su configuración / COSA JUZGADA EN ACCIONES POPULARES - La identidad plena de partes no es un requisito para su configuración / ACCION POPULAR - Efectos de la sentencia

Para que se configure el fenómeno de cosa juzgada se requiere identidad, necesariamente, en cuanto al objeto y causa, esto es que los mencionados aspectos coincidan entre el proceso primigenio sobre el cual se predica la cosa juzgada y el proceso que se inicie con posterioridad y en el cual está llamada a operar esta excepción. En cuanto a la identidad de partes, tratándose de la acción popular, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 472 de 1998 y la jurisprudencia de esta Corporación, la sentencia que ponga fin al proceso tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y la comunidad en general, de forma tal que no se requiere una identidad plena entre las partes, puesto que el actor y el titular del derecho colectivo -público en generalpueden no coincidir. Lo anterior encuentra justificación en la medida en que las acciones populares tienen como objeto de protección derechos colectivos cuya titularidad la ostenta la comunidad -no sólo del demandante-, de manera que cualquier ciudadano puede ejercer el referido medio de control, por tanto, de manera general, la decisión que se profiera en los procesos de esta naturaleza tiene efectos erga omnes, estos es obligatorios, generales y oponibles a todos los integrantes de la comunidad y no simplemente inter partes.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos de las sentencias en acciones populares, ver: sentencia del 31 de julio de 2008, de la Sección Tercera de la

Corporación, exp. 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

COSA JUZGADA RELATIVA EN ACCIONES POPULARES - Noción

Tratándose de la configuración de la cosa juzgada en el caso de las acciones populares, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un límite objetivo según el cual cuando aparecen nuevas circunstancias de hecho o elementos de prueba de los cuales se advierta la existencia de una amenaza o vulneración de un derecho colectivo, la sentencia que se haya dictado en una acción popular tan sólo hará tránsito a cosa juzgada con carácter relativo, siendo procedente el ejercicio de dicha acción frente a esa nueva realidad fáctica.

NOTA DE RELATORIA: en relación con el particular, consultar: sentencia del 31 de julio de 2008, exp. 2005-00240 (AP), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

COSA JUZGADA - Identidad de objeto De conformidad con este elemento, las pretensiones o solicitudes de la demanda en relación con la cual se dictó la sentencia definitiva, deben coincidir, a su vez, con las peticiones de la nueva demanda respecto de la cual se busca que se declare la excepción de cosa juzgada. COSA JUZGADA - Identidad de causa Este requisito dice relación con la necesidad de que exista plena coincidencia entre la razón o motivos por los cuales se demanda, esto es los hechos que dieron origen a su presentación y a la formulación de las pretensiones. COSA JUZGADA - Configuración respecto de la pretensión relacionada con la liquidación y pago del impuesto de industria y comercio y tableros y avisos: identidad de causa y objeto. Inexistencia de hechos nuevos Se observa entonces que la Administración de Justicia en el proceso No. 200700311, se ocupó de estudiar, analizar y agotar tanto la causa como el objeto que allí se trató, esto es los aspectos de fondo concernientes a la liquidación y pago del ICAT a cargo de la empresa Cerro Matoso S.A., y a favor del Municipio de Montelíbano durante el período comprendido entre los años 2003 a 2007, por manera que cualquier tema, argumento y/o inconformidad relacionado con dicha causa y objeto debió ventilarse en aquella litis. Por consiguiente, la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería el día 12 de diciembre de 2008, dentro del proceso No. 23-001-33-31-004-2007-00311, reúne los presupuestos necesarios para predicar respecto de ésta los efectos de cosa juzgada. Cabe aclarar que aun cuando podría afirmarse que en la demanda que dio origen al presente proceso, se habría incluido un nuevo hecho o motivación de las pretensiones, consistente en el suministro por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., de información errónea a distintas entidades respecto de los ingresos que venía recibiendo por la labor desempeñada en este país, de tal forma que los ingresos que estaría reportando serían inferiores a los reales, situación que supondría que estaría pagando por concepto de impuestos un valor inferior al que le correspondería, lo cierto es que tal aspecto, aunque, se reitera, no fue introducido en la demanda presentada el día 11 de octubre de 2007, sí se trató en la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo de Montería el día 12 de diciembre de 2008. se encuentra entonces que las aludidas inconsistencias en la

información suministrada por la empresa Cerro Matoso S.A., a la DIAN y a INGEOMINAS, constituyó un aspecto que también se estudió de manera expresa en la mencionada sentencia, en tanto, por demás, hacía parte de uno de los aspectos necesarios para resolver las pretensiones que en ese momento fueron planteadas, esto es la determinación de la base gravable para efectos de la liquidación del impuesto de industria y comercio y tableros y avisos. De manera que al ser otro punto mencionado, tratado, resuelto en la sentencia y un aspecto relacionado de manera inescindible con la causa y el objeto de aquella litis, bien pudo ser objeto de recurso de apelación, en el evento en que el actor hubiere estado en desacuerdo con el análisis que efectuó el Juzgado a quo, de tal forma que ese proceso era el escenario en el cual, necesariamente, debía agotarse el examen total y de fondo del aspecto mencionado con anterioridad, esto es las supuestas inconsistencias en el suministro de la información contable por parte de la empresa Cerro Matoso S.A. Por consiguiente, en el presente caso no puede predicarse que, en relación con dichas inconsistencias, se tratase de un hecho nuevo que habilitara al ahora accionante a promover una acción popular, puesto que, se reitera, tal circunstancia fue ventilada y resuelta en el proceso primigenio. En conclusión, para la Sala resulta claro que en relación con el objeto, causa y partes, relacionados con la liquidación y pago del ICAT, se configuró el fenómeno de cosa juzgada, por manera que resulta improcedente reabrir el debate jurídico sobre estos aspectos, dado el carácter imperativo, coercible e inmutable que

reviste la tantas veces aludida sentencia definitiva y ejecutoriada que profirió el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO - Pago de las regalías adeudadas por parte de la Empresa Cerro Matoso S.A. por la explotación de níquel las irregularidades que fueron planteadas en la demanda, fueron precisamente las inconsistencias que habían sido detectadas incluso con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda, sobre las cuales, a su vez, tanto la Contraloría General de la República como INGEOMINAS venían actuando para su solución, circunstancia que finalmente se logró en la medida en que ante el requerimiento de la citada autoridad minera, la empresa Cerro Matoso S.A., pagó el valor del monto que según el estudio técnico y jurídico realizado por la aludida autoridad se concluyó que era el mayor valor que por concepto de regalías se adeudaba. Lo anterior sumado a que el pago efectuado por Cerro Matoso S.A., contrario a lo expuesto por el accionante en el recurso de apelación, no fue controvertido por la Contraloría General de la República, a tal punto que dichas actuaciones fueron señaladas como un logro, mediante sendos comunicados de prensa suscritos, uno, en conjunto por el Ministerio de Minas y Energía, INGEOMINAS y el citado ente de control y el otro que fue suscrito únicamente por la Contraloría. De igual forma, dentro de las intervenciones que efectuó la Contraloría General de la República luego de que se aportaron los documentos que dieron cuenta del pago efectuado por la empresa Cerro Matoso S.A., no expuso argumento alguno en

contra de dichas actuaciones. Así las cosas, dado que el objeto y la causa de la presente acción popular en lo que se refiere a la liquidación y el pago de las regalías a cargo de la empresa Cerro Matoso S.A., con ocasión de los hallazgos fiscales que en este sentido fueron registrados por la Contraloría General de la República y por INGEOMINAS, fueron agotados y superados debido a la labor desempeñada por estas mismas autoridades, se impone confirmar la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., abril nueve (9) de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00057-01(AP)

Actor: HIDALGO ELIAS VELEZ SIMMONDS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIAINGEOMINAS Y OTROS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 9 de febrero de 2012, mediante la cual se decidió: “Primero: Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales (DIAN).

Segundo: Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en cuanto a la Contraloría General de la República.

Tercero: Declárase probada la excepción de cosa juzgada respecto de las

pretensiones relacionadas con la liquidación y pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cuarto: Por carencia actual de objeto, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, niéganse las pretensiones relacionadas con la liquidación y pago de las regalías por la explotación de níquel.

Quinto: Sin costas en esta instancia.

Sexto: En firme esta providencia, archívese el expediente”.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 16 de diciembre de 2010 (fl. 1 a 17 c 1), el señor Hildalgo Elías Vélez Simmonds interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra el Instituto Colombiano de Geología y Minería –INGEOMINAS-, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, Alcaldía Municipal de Montelíbano, Córdoba y la sociedad Cerro Matoso S.A., con el fin de que se protegiera el derecho colectivo a la moralidad administrativa. En este sentido, la parte actora solicitó a título de pretensiones: “PRIMERO:- Declarar por parte del Despacho Judicial una pronta solución sobre la liquidación, el cobro y recaudo de las regalías, estipulado en porcentaje como derecho de participación o contraprestación que recibe el Estado de parte de las personas a quienes se les ha dado el derecho de explorar y explotar los recursos naturales renovables y no renovables, de conformidad con la definición de los artículos 226 y 227 del Capítulo XXII de la ley 685 de 2001. (…) SEGUNDO:- Se tomen las medidas y correcciones necesarias para que

se cancele en 5 años que ordena la ley 141 de 1994 y demás disposiciones legales, objeto de la presente demanda.

TERCERO: - Se ordene la revisión de la diferencia del mayor valor que resulta entre lo declarado por Cerro Matoso S.A., de $ 11.910.767.832.341.74 y el valor reportado por esta a la DIAN cuyo monto es de $ 11.136.369.040.000, resultando el mayor valor reportado por Cerro Matoso al Juzgado de Montería, lo cual ha generado una confusión en las bases de liquidación de regalías y del impuesto de industria y comercio, como también la información diferente por ventas entre las compañías Jego Asociados, KPMG Limitada, el abogado de Cerro Matoso Jairo Díaz y los otros registros que hemos relacionado.

CUARTO: - Se ordene cancelar a Cerro Matoso S.A., el valor resultante de la aplicación de la indemnización sobre mayores valores de las regalías determinadas como productos dejados de percibir por la Nación y el Municipio de Montelíbano (Córdoba).

QUINTO: - Así mismo se ordene a Cerro Matoso S.A., a cancelar el monto por concepto de regalías que además, arroja la comprobación de haberse dejado de cancelar por la suma de 24.892 millones, según los informes que da cuenta la labor de fiscalización de INGEOMINAS, con el Exposición de Motivos del Proyecto de ley, que tramita el Congreso de la

República.

SEXTO: - Se ordene a Cerro Matoso a cancelar, el valor correspondiente al inciso 2°, artículo 226 del Código de Minas, sobre la diferencia que se compruebe en cuanto a regalías.

SEPTIMO: - Que se ordene a la Empresa Cerro Matoso S.A., a pagar el impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros correspondiente a los períodos causados de los años 2003 a 2007, el cual deberá liquidarse en la forma prevista por la Constitución, las leyes nacionales, los Acuerdos municipales y las sentencias de la Corte Constitucional.

OCTAVO: - Que se ordene a la Empresa Cerro Matoso S.A., por no corresponder la anterior liquidación al valor correcto y legal, a pagar el monto de la sanción por inexactitud equivalente a dos veces el valor anual como lo ordena el Acuerdo 03 del Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba) y el artículo 647 del Estatuto Tributario, del

160%.

NOVENO: - Que se ordene a la Empresa Cerro Matoso S.A., a pagar la mora, originada en el incumplimiento de estas obligaciones fiscales, conforme al régimen aplicable por la legislación tributaria, establecida en el 3% mensual del Estatuto Tributario, artículo 635, hasta el momento de la cancelación.

DECIMO: - Que el juez de conocimiento, tome las disposiciones legales y correccionales necesarias para que se cancele a favor del Municipio de Montelíbano (Córdoba), la diferencia entre lo que Cerro Matoso S.A., haya pagado por concepto de estos impuestos y valor correcto y legal de los años a que se contrae esta acción.

UNDECIMO: - Que se solicite las informaciones sobre regalías y liquidación, recaudo y pago del impuesto de industria y comercio, de los años 2008 y 2009, a fin de establecer las vulneraciones de unas y otros,

en los términos planteados en esta acción popular.

DUODECIMO: - Igualmente que se reconozca, decrete y tase a favor del demandante, el incentivo económico previsto en el artículo 40 de la ley 472 de 1998 (…).

TRECEAVO: - Decrétese y tásese la suma de dinero correspondiente para resarcir los perjuicios causados, según el material probatorio y ordenamiento jurídico obrantes a lo largo del proceso. Lo anterior, de conformidad con el artículo 34 de la ley 472 de 1998.

CATORCEAVO: - Condenar en costas y/o en los gastos ocasionados con la presente acción a las partes accionadas.

DECIMO QUINTO: - Señor Juez sírvase pronunciarse sobre todas y cada una de las peticiones así como aquellos puntos que su señoría considere necesarios para salvaguardar los derechos colectivos en cuestión. Se debe recalcar que las anteriores pretensiones son todas principales”. 2.- Los hechos, los derechos colectivos alegados y el concepto de la violación.

La parte actora narró los siguientes hechos: “1.- La empresa CERRO MATOSO S.A., domiciliada en el Municipio de Montelíbano (Córdoba), es la compañía que actualmente explota los yacimientos de las minas de níquel que están ubicados en la zona rural del Municipio de Montelíbano, Departamento de Córdoba.

2.- La empresa JEGO ASOCIADOS LTDA., - ASESORIA CONTABLE

TRIBUTARIA Y SERVICIOS A TERCERO, JESUS EDUARDO GONZALEZ

ORTIZ, Portafolio de Servicio OUTSOURCING INTEGRAL CONTABLE, en

un documento referenciado “Peritazgo sobre Industria y Comercio, año gravable 2003 a 2007” dirigido a CERRO MATOSO S.A., fechado 1° de septiembre de 2008, en cuyo formato expresa: utilizando los procedimientos de Auditoría aceptado[s] legalmente en Colombia y en desarrollo del programa de Auditoría específico para verificar y analizar la composición de los ingresos operacionales y no operacionales de los períodos gravables de la referencia y con el objetivo para el cálculo del impuesto de industria y comercio, informa sobre las ventas al exterior con el siguiente cuadro. ANEXO CUADRO. 3.- La empresa KPMG LTDA., en su condición de revisor fiscal de Cerro Matoso, de acuerdo con los registros contables y documentación soporte, certifica el valor de los ingresos operacionales generados durante los años 2003 a 2007, de la siguiente manera: ANEXO CUADRO. Además, indica que Cerro Matoso está dedicada a la exploración, explotación y procesamiento del mineral níquel en su planta industrial del Municipio Montelíbano (Córdoba); esta certificación se expide a los 9 días del año 2008, por solicitud de la administración de la compañía con destino al Juzgado 4 Municipal de Montería. 4.- El doctor JAIRO DIAZ SIERRA, en oficio dirigido al Juez 4° Administrativo de Montería, en su condición de apoderado sustituto, en otro proceso, indica que aporta un resumen de las ventas mes a mes desde el año 2003 a 2007 así: ANEXO CUADRO. 5.- En otro resumen que figura como anexo C, para el cálculo de la regalía de níquel correspondiente a los cuatro (4) trimestres, totaliza el valor

correspondiente a esos períodos de la siguiente manera: Ver ANEXO. 6.- De la precedente documentación, es fácil concluir que esta[s] liquidaciones son diferentes a los informes de ventas de Cerro Matoso, rendidos a la DIAN y a INGEOMINAS y también lo son por la remisión de las citadas entidades públicas al Juzgado Cuarto (4) Administrativo de Montería, todo lo cual origina la base para instaurar la presente acción popular y, de esta manera, defender los intereses colectivos involucrados en la Ley 472 de 1998, cuyos resúmenes de regalías de INGEOMINAS son los siguientes, según ANEXOS. 7.- De estos cuadros el valor declarado por Cerro Matoso es de $ 8.168.870.130.027 y los descuentos por exportaciones es de $ 8.167.220.337.181 con una diferencia de $ 1.649.782.846, mientras que al aplicarse al valor de $ 8.892.060.645.781.74 el 8% como porcentaje de regalías, su monto asciende a $ 711.364.851.656.86, estas operaciones señalan las actuaciones que comprometen tanto a las entidades públicas, como a la empresa privada, accionadas, en actividades y deberes relacionados de parte de Ingeominas con el ejercicio de la función pública, sana y responsable, al tratarse de los recursos que por la Constitución y la ley, pertenecen al Estado, empleando la diligencia y cuidados propios del buen funcionario y de parte de la empresa Cerro Matoso, que por el derecho de contrato de concesión, se obliga con la Nación misma a cubrir las regalías y el impuesto de industria y comercio al municipio de

Montelíbano. 8.- Las entidades públicas y la entidad privada, demandadas vulneran los derechos e intereses colectivos prescritos en la ley y expuestos en las razones de derechos. Lo anterior de conformidad además con Sentencia del Consejo de Estado AP300-02, en donde señaló: “El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio. Si el funcionario público e inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o trasgrede la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoral administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares. (Subrayado fuera del texto), y Cerro Matoso trasgrede las disposiciones legales como explotador de la mina, que debe cumplir en los términos legales y contractuales”. En cuanto al concepto de la violación indicó que con ocasión de la exposición de motivos que se realizó en relación con el proyecto de ley que para ese entonces cursaba en el Congreso de la República y que pretendía modificar el régimen de regalías, se pudo advertir acerca de la “ineficiencia” respecto de la liquidación del monto de las regalías que efectuaban los exploradores y explotadores de los minerales no renovables. Para mayor claridad en relación con el concepto de la violación de los derechos colectivos invocados por el actor popular, la Sala se permite transcribir un aparte de la aludida exposición de motivos que, a su vez, fue citada en la demanda:

“La Contraloría General de la Nación en su más reciente informe sobre la labor de INGEOMINAS, ha señalado que la labor de fiscalización y control sobre la liquidación y pago de las regalías en el país es un “acto de fe” “… por cuanto la entidad no cuenta con elementos suficientes desde el punto de vista técnico y legal para controvertir o rechazar las liquidaciones de producción y cálculo de regalías que reportan los titulares mineros …”. Esta observación general se sustenta en una serie de hallazgos dentro de las auditorías realizadas, algunos de los cuales detallaremos a continuación y que sin duda han representado detrimentos fiscales por la incorrecta liquidación y recaudo de las regalías. Los contratos de explotación de níquel en el Departamento de Córdoba han sido objeto de seguimiento en los Informes de la Contraloría General, la cual ha evaluado, entre otras, la labor de control y fiscalización de regalías que realiza INGEOMINAS en los contratos suscritos por Cerro Matoso S.A. Indica el informe que la compañía Cerro Matoso S.A., ha dejado de cancelar aproximadamente 23.473 millones de pesos en el período comprendido entre los años 2004-2008. La firma consultora BDO AUDIT AGE S.A., contratada por INGEOMINAS con el fin de auditar los criterios, procedimientos, registros contables y reportes financieros de Cerro Matoso S.A., en las vigencias 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 en relación con los costos aplicables y los costos mineros, empleados en el cálculo de regalías del contrato 866 de 1963, estimó el monto dejado de

pagar por el explotador en 24.892 millones. La diferencia entre el pago efectuado por Cerro Matoso S.A., y lo calculado por las auditorias mencionadas, se sustenta en la errada liquidación que ha realizado el explotador, tanto en términos contractuales como de la Ley 141 de 1994, de los valores a pagar por concepto de regalías”. A partir de los anteriores apartes, el actor popular concluyó: “Obsérvese en cuanto (sic) de razón nos asiste para cuestionar las herramientas legales que se poseen para el ejercicio de la fiscalización del pago de regalías y aún más ineficaces para la determinación del impuesto de industria y comercio. Si esto es para los costos incidentales en las regalías, qué otro mecanismo como el de la acción popular es el propicio para hacer efectivo el reconocimiento constitucional de esta contraprestaciones para la explotación de níquel? Se preguntaría uno. Se comprueba entonces, otro menoscabo de las regalías y del impuesto de industria y comercio, por el hecho de este factor de los ingresos originados en la producción del recurso natural no renovable”. El demandante agregó que otro de los ejemplos que mostraban la ausencia de mecanismos eficaces para verificar los componentes de la liquidación de regalías y las compensaciones y, por ende, para la determinación del impuesto de industria y comercio, era la Resolución No. 18 del 27 de enero de 2004, mediante la cual el Ministerio de Minas y Energía reasumió las funciones que se le habían delegado a la empresa MINERALCO Ltda., consistentes, precisamente en el control de la liquidación de la regalías por parte de los propietarios de los títulos mineros.

En lo que se refiere a lo que el actor denominó transgresión del impuesto de industria y comercio, para la Sala -en ejercicio de las facultades de interpretación que en relación con la demanda tiene el operador judicial, dado que el demandante no fue para nada claro en la supuesta vulneración a los derechos colectivos invocados en que por este concepto habrían incurrido las entidades accionadashay lugar a inferir que lo que se imputa son las irregularidades tanto en la liquidación de los ingresos que recibe la empresa Cerro Matoso S.A., por la actividad que desarrolla, como en la fiscalización de esa liquidación que estaría a cargo de INGEOMINAS, de la DIAN y de la Alcaldía de Montelíbano, todo lo cual constituiría la base gravable para la imposición del impuesto de industria y comercio a cargo de la aludida empresa minera. Ciertamente, según se puede entender de la demanda, si bien la Ley 141 de 1994 y, en especial, los artículos 34 y 39 letra c) de la Ley 14 de 1983, prevén la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio “la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio”, lo cierto es que para la determinación del hecho gravable de este último gravamen no se estarían teniendo en cuenta los ingresos brutos de la empresa Cerro Matoso S.A., correspondientes a las actividades de “ventas” incluso aquellas destinadas a las exportaciones, las cuales, de conformidad con el aludido artículo 34 de la Ley 14

de 1983, también deben considerarse como “actividades industriales”. De manera que para el accionante, si se liquidara en forma correcta el hecho gravable del impuesto de industria y comercio, lo que tendría que pagar la empresa Cerro Matoso S.A., por concepto de este gravamen sería superior a la cifra que debe sufragar dicha sociedad por regalías o compensaciones, circunstancia que la excluiría de la prohibición prevista en el artículo 39 letra c) de la Ley 14 de 1983 y, por tanto, estaría en la obligación de cancelar, también, ese impuesto. 3.- Las contestaciones de la demanda. 3.1.- La Contraloría General de la República. Notificada del auto admisorio de la demanda, la Contraloría General de la República, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fls. 182 a 190 c 1). Indicó que las declaraciones y condenas que el actor impetró, no tenían relación directa con las acciones u omisiones en que hubiere incurrido el aludido ente de control, comoquiera que cumplía sus funciones, por mandato constitucional, de forma posterior y selectiva, esto es con posterioridad a que los encargados de manejar los recursos públicos hubieren tomado las decisiones y ejecutado las actividades a ellos encomendadas.

De igual forma agregó: “Si bien es cierto que el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 señala que al presentarse la acción popular “… se le comunicará a la entidad administrativa encargada de proteger el derecho o el interés colectivo afectado”. La razón de dicha disposición no es que la Contraloría responda

por toda acción u omisión cuestionable de las entidades públicas sometidas a su control. Vincularla en esa condición a la acción popular, es colocarla (sin fundamento jurídico) en una situación incómoda y contradictoria, pues la obliga a defenderse de las alegaciones de la demanda, desvirtuando así