CE-25000-23-24-000-2011-00063-01(AP)-2013

ACCION POPULAR - Objeto y finalidad El artículo 2, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9 ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998

CARGA DE LA PRUEBA - Es deber de la parte actora / VULNERACION DE LA LIBRE COMPETENCIA Y LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORESAusencia de prueba Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, los cuales el actor popular estima vulnerados por I) la sociedad Gases Comprimidos S.A.S. – GAZEL, quien ha incurrido en situaciones

de abuso de posición dominante, discriminaciones indebidas y prácticas ilegales en la fijación del precio del Gas Natural Comprimido Vehicular GNCV en la Región Caribe del país; II) la Superintendencia de Industria y Comercio que no se pronunció respecto de la denuncia presentada por el actor popular sobre las presuntas infracciones a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas; y III) el Ministerio de Minas y Energía por no retomar el precio del GNCV evidenciándose prácticas contrarias a la libre competencia… Para abordar el anterior problema jurídico, resulta pertinente traer a colación lo que la jurisprudencia ha señalado en lo que respecta a los derechos que se invocan como vulnerados, para luego dilucidar si las pruebas aportadas por el demandante se orientaron a demostrar la aludida vulneración… El Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones, indicando que los instrumentos que el ordenamiento jurídico contempla para la protección del derecho colectivo de los consumidores, pueden ser tanto individuales como colectivos. Así las cosas, se ha establecido que las acciones populares son los mecanismos idóneos para evitar el daño contingente y hacer cesar la amenaza o vulneración de esta clase de derechos… Ahora bien, al realizar la valoración de las pruebas allegadas al expediente, se concluye, tal como lo hizo el Tribunal, que de los documentos aportados no es posible inferir la violación de los derechos e intereses colectivos relacionados con la libre competencia y los derechos de los consumidores. Al respecto, la Sala considera pertinente resaltar que en tratándose de acciones populares la carga de la prueba la tiene el demandante de acuerdo a lo estipulado

en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998… De lo anterior se colige que es el demandante quien debe aportar los elementos de juicio necesarios para probar los hechos, omisiones o acciones que, a su juicio, constituyen una trasgresión a los derechos colectivos cuya protección pretende con la acción… En atención a la Resolución N 36943 del 20 de junio de 2012, donde la Superintendencia de Industria y Comercio afirma que el mercado del GNCV en Barranquilla cuenta con simetría de costos, homogeneidad en el producto y existen pocos operadores que compitan repetidamente en el mercado; la Sala concluye que no es posible inferir la violación de los derechos e intereses colectivos relacionados con la libre competencia y los derechos de los consumidores señalada por el actor popular. En tal orden, teniendo en cuenta los elementos de juicio aportados al proceso, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, pues la alegada vulneración no fue debidamente demostrada.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 30

NOTA DE RELATORIA: Sobre la carga de la prueba en la acción popular, ver sentencia AP-1499 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00063-01(AP)

Actor: JOSE DARIO FORERO FERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - GASES COMPRIMIDOS S.A.S. - GAZEL Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el actor y el apoderado de la sociedad Gases Comprimidos S.A.S. - GAZEL contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA El 27 de octubre de 2010, el ciudadano José Darío Forero Fernández promovió acción popular contra el Ministerio de Minas y Energía, la Superintendencia de Industria y Comercio y la sociedad Gases Comprimidos S.A.S. - Gazel, tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la libre competencia y los derechos de los consumidores.

1. Las pretensiones El demandante solicitó al Tribunal que accediera a las siguientes pretensiones: “1. Se ordene al Grupo Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio entregue su concepto sobre si los representantes de la empresa Gazel S.A. han cometido y están cometiendo las anomalías y atropellos denunciados.

2. Se ordene al Ministerio de Minas y Energía retomar el control de los precios del gas natural comprimido vehicular –GNCVa los distribuidores minoristas y a los consumidores finales en concordancia con las condiciones del mercado.

3. Se ordene al Ministerio de Minas y Energía que inmediatamente ordene a los distribuidores mayoristas de gas natural vehicular devolver la operación de venta del producto a los distribuidores minoristas que

se las quitaron abusando de la posición dominante del mercado.

4. Se ordene al Ministerio de Minas y Energía definir los márgenes de distribución y venta del gas natural vehicular tanto mayoristas como de los minoristas.

5. Se orden al Ministerio de Minas y Energía definir el precio máximo de venta al consumidor final de acuerdo a las condiciones de mercado y no al abuso de la posición dominante de las empresas mayoristas que componen la cadena de mercadeo.

6. Se ordene a la empresa Gazel S.A. y a las demás que, abusando de su posición dominante y sus prácticas ilegales de competencia y discriminatorias devuelvan la operación de venta del gas natural vehicular comprimido a los distribuidores minoristas atropellados”1.

2. Los hechos y omisiones en que se funda 1.- Mediante Resolución N° 80926 de 5 de marzo de 20012 el Ministerio de Minas y Energía estableció libertad de precios a los usuarios finales del Gas Natural Comprimido Vehicular (GNCV). 2.- El Ministerio de Minas y Energía condicionó la facultad de reasumir el control de los precios del GNCV a la ocurrencia de prácticas contrarias a la libre competencia entre todos los oferentes del servicio, para lo que se haría necesario el concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.- Asimismo, en la mencionada resolución estableció la obligación de los comercializadores del GNCV de divulgar periódicamente sus precios al público. 4.- Sostiene que la sociedad Gazel ha incurrido en situaciones de abuso de posición dominante, discriminaciones indebidas y prácticas ilegales.

1 Folio 3 del expediente. 2 Por medio de la cual se deroga la Resolución 80372 del 14 de abril de 2000 y se establecen otras disposiciones. 5.- Con el fin de obtener el concepto previo de que trata la Resolución N° 80296 y la finalidad última que el Ministerio de Minas y Energía reasumirá el control de precios del GNCV, el 13 de septiembre de 2008, radicó denuncia de los atropellos de la sociedad Gazel en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio. 6.- La Superintendencia de Industria y Comercio, en atención a la denuncia presentada, le solicito al señor José Darío Forero Fernández diligenciar un cuestionario, mismo que fue absuelto el 16 de febrero de 2009. 7.- Mediante escritos de 25 de febrero y 12 de mayo de 2009 el señor Forero Fernández solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio la inclusión y práctica de nuevas pruebas. 8.- El 23 de julio de 2009, José Darío Forero Fernández asistió a la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin ratificar y sustentar la denuncia radicada en la página web de la entidad. 9.- Los días 28 de septiembre de 2009 y 7 de octubre de 2010, mediante derecho de petición, José Darío Forero Fernández solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio informar el estado de la investigación adelantada contra la sociedad Gazel. 10.- Para la fecha en que se radicó la acción de la referencia la Superintendencia de Industria y Comercio no había emitido un concepto respecto de las denuncias

presentadas contra la sociedad Gazel.

II. ACTUACIÓN PROCESAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor, a través de auto calendado el 4 de febrero de 20113.

III.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 Folio 32 del expediente. 3.1.- El apoderado del Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda, mediante escrito allegado el 31 de mayo de 20114, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por cuanto las mismas carecen de coherencia y respaldo jurídico y fáctico respecto de la entidad que representa. Recordó que para que el Ministerio de Minas y Energía retomase el control de los precios del GNCV, sería necesario que la Superintendencia de Industria y Comercio emitiera un concepto previo donde se evidenciara la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia entre todos los oferentes de ese servicio. Aseguró que el control y vigilancia respecto de acciones que versen sobre abusos a los consumidores, indebida discriminación y prácticas que atenten contra la libre competencia recaen en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio. Destacó la inexistencia del concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio donde se evidencie la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia entre todos los oferentes de ese servicio. Advirtió que el actor no demuestra ni prueba la existencia del daño contingente, peligro amenaza vulneración o agravio sobre los derechos colectivos a la libre competencia y los derechos de los consumidores. Con fundamento en lo anterior solicitó negar las pretensiones de la demanda y

propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que el actor no solicitó el reconocimiento y pago del incentivo de que tratan los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, razón por la cual no debe ser pagado. 3.2.- El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda, mediante escrito allegado el 1 de junio de 20115, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por cuanto las mismas carecen de fundamento jurídico. 4 Folios 38 a 57 del expediente 5 Folios 76 a 85 del expediente. Aseguró que a la Superintendencia de Industria y Comercio le es posible pronunciarse sobre las posibles vulneraciones al derecho a la libre competencia en dos eventos, esto es, dentro de una investigación administrativa y en aplicación del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 mediante un concepto previo conforme al debido proceso y al derecho de defensa. Sostuvo que para determinar la existencia de una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas la Superintendencia de Industria y Comercio debe iniciar actuación de oficio o a solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. Indicó que a la fecha la Delegatura de la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio se encontraba adelantando la actuación administrativa correspondiente a determinar la existencia de presuntas violaciones a las disposiciones previstas en materia de protección a la competencia.

3.3.- El apoderado de la sociedad Gas Natural Comprimido S.A.S. - GAZEL contestó la demanda, mediante escrito allegado el 10 de agosto de 20116, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones por cuanto las mismas carecen de fundamento probatorio y jurídico. Aseguró que la controversia planteada por el actor popular tiene origen en el contrato de franquicia celebrado entre la sociedad GAZEL y el señor José Darío Forero Fernández para la distribución de GNCV. Sostuvo que la sociedad GAZEL normalmente no celebra contrato de suministro de GNCV con terceros por cuanto sus relaciones comerciales son de franquicia, en virtud de las cuales construye estaciones de servicio, aporta los equipos para la comercialización del GNCV y las demás actividades que implican el funcionamiento de las estaciones de servicio, mismas que entran a formar parte de su red de distribución minorista. Dijo que en virtud del contrato de franquicia la sociedad GAZEL construyó las islas y adecuó la estación de servicio para GNCV para que el señor José Darío Forero 6 Folios 108 a 112 y 115 a 119 del expediente. Fernández cumpliera con su obligación contractual, obligación que incumplió y decidió atacar en ejercicio de la acción popular.

IV. AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Por medio de auto calendado el 28 de septiembre de 2011, el a quo fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, correspondiendo ésta al 25 de octubre 2011 a las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (08:45 a.m.).

En el día y la hora señalados, se llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento. En la audiencia no se propuso formula de arreglo, razón por la cual se declaró fallida. V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.- El apoderado de la sociedad Gas Natural Comprimido S.A.S. - GAZEL presentó alegato de conclusión7 en el que señaló que el actor popular no especifica en qué consisten los supuestos hechos que habría realizado GAZEL contra de los derechos de los consumidores y la libre competencia. Aseguró que en el trámite del proceso el actor no demostró que existiera un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio alguno a los derechos colectivos invocados en la demanda. Sostuvo que para afirmar que una persona ha abusado de una posición dominante, es necesario demostrar que dicha posición dominante existe en cabeza de un agente del mercado y que este realizado una conducta abusiva. Señaló que el actor no cuenta con ningún tipo de análisis sobre el mercado que considera relevante, sobre la posición que las demandadas tienen en el mismo y mucho menos sobre la posibilidad que dichas sociedades tienen de determinar unilateralmente las condiciones del mercado; elementos necesarios para concluir que se realizó una conducta abusiva de posición dominante. 7 Folios 158 a 171 del expediente. Recordó que GAZEL tiene relaciones de franquicia en virtud de las cuales las estaciones de servicio entran a formar parte de su red de distribución, por tanto afirma que no les vende gas a sus franquiciados sino que los suministra. Concluye que GAZEL compite con las estaciones de servicio de otras redes y no con sus

franquiciados. 5.2.- El apoderado del Ministerio de Minas y Energía presentó alegato de conclusión8 en el que aseguró que no le es posible retomar el control del precio del GNCV por cuanto no obra concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio. Solicitó denegar las pretensiones de la demanda y declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que a ese Ministerio no le corresponden las funciones de inspección y vigilancia en materia de protección al consumidor o de prácticas que afecten la libre competencia. Aseguró que el actor no probó la existencia de la afectación de los derechos colectivos invocados en la demanda. 5.3.- El demandante presentó alegato de conclusión9 en el que aseguró que el Estado, representado por la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Minas y Energía, no ha actuado con la diligencia y celeridad que se requiere. Señaló que transcurrido más de un año desde la radicación de la queja de abuso de posición dominante del mercado de la sociedad GAZEL, la Superintendencia de Industria y Comercio no ha proferido decisión alguna. 5.4.- En esta etapa procesal la Superintendencia de Industria y Comercio no hizo manifestación alguna. 5.5.- El Procurador Judicial 135 Administrativo II de Bogotá rindió concepto10 solicitando denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 8 Folios 172 a 191 del expediente. 9 Folios 193 a 194 del expediente. 10 Folios 195 a 217 del expediente.

Afirmó que el órgano encargado para determinar la ocurrencia de prácticas restrictivas a la libre competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio como órgano de inspección, control y vigilancia de los productores, transportadores, distribuidores y comercializadores del GNCV. Sostuvo que la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, en atención a la denuncia hecha por el señor José Darío Forero Fernández, ha desplegado actuaciones tendientes a cumplir con su misión de determinar la procedencia de una investigación a la sociedad GAZEL S.A. por posible prácticas restrictivas a la competencia, actuación en curso. Indicó que el Ministerio de Minas y Energía podría retomar el control de los precios del GNCV, sólo en el caso que la Superintendencia de Industria y Comercio abriera una investigación concreta y el resultado de la misma fuera un concepto previo sobre abusos con los consumidores, indebida discriminación con otros comercializadores de GNCV, es decir, prácticas contrarias a la libre competencia entre todos los oferentes del servicio. Aseguró que el actor popular no probó sus afirmaciones, por cuanto se pudo verificar que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra adelantando actuaciones administrativas tendientes a verificar los hechos que generaron la denuncia del actor popular. Concluyó que en el proceso no hay sustento probatorio que permita concluir con absoluta certeza que las demandadas han desatendido por acción u omisión, el cumplimiento de la ley o sus obligaciones.

VII-. LA PROVIDENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 2 de febrero de 201211, resolvió negar el amparo de los derechos colectivos y recomendó a la Superintendencia de Industria y Comercio pronunciarse de manera definitiva y en el menor tiempo posible sobre la queja interpuesta por el actor popular con fundamento en las siguientes consideraciones: 11 Folios 219 a 242 del expediente. Estimó la improcedencia de las excepciones propuestas por el Ministerio de Minas y Energía por cuanto: I) se refieren al fondo del asunto y por tanto deberán de ser decididas junto con la de falta de legitimación en la causa por pasiva y II) ese Ministerio es el organismo encargado de fijar políticas en materia de combustibles e hidrocarburos en el país. Despachó desfavorablemente la excepción planteada por la sociedad GAZEL denominada “improcedencia de la acción popular debido a que la disputa planteada por el actor se refiere a una situación jurídica inter partes”, precisando que el actor deriva de la misma una posible afectación al derecho colectivo de los consumidores y a la libre competencia, por lo que deberá estudiarse el asunto de fondo para determinar la existencia de un posible daño o amenaza respecto de los mismos. Indicó que en este tipo de acciones la carga de la prueba recae sobre el demandante, por lo que correspondía demostrar la existencia de prácticas abusivas o restrictivas de la libre competencia en este caso. Recordó que el Ministerio de Minas y Energía podría retomar el control de precios del GNCV previo concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio que diera cuenta de la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia entre

oferentes del servicio. Sostuvo que pese a evidenciarse una demora injustificada por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en la realización de la investigación solicitada por el actor, no puede afirmarse que con este hecho se estén afectando los derechos colectivos invocados en la demanda o que se esté propiciando la continuación de la vulneración de los mismos en el tiempo por parte de la empresa investigada. Concluyó que no existe prueba de la existencia de alguna acción u omisión por parte de la sociedad GAZEL que haya podido amenazar o vulnerar los derechos colectivos a libre competencia o los derechos de los consumidores. VI.- LOS RECURSOS DE APELACIÓN 6.1.- El demandante interpuso recurso de apelación contra la mentada sentencia con fundamento en lo siguiente: Dice que mientras la Superintendencia de Industria y Comercio no emita su concepto: I) Prevalecerán los abusos de posición dominante de los mayoristas de gas vehicular; II) El Ministerio de Minas y Energía no retomará el control del precio del GNCV; y III) Los consumidores y distribuidores minoristas no podrán formar parte de los procesos de la Superintendencia de industria y Comercio, es decir, no podrán pedir pruebas que demuestren las violaciones señaladas. 6.2.- El apoderado de la sociedad Gas Natural Comprimido S.A.S. – GAZEL interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia asegurando que en la misma se reconoce que no existe ningún elemento para endilgar infracción respecto de dicha sociedad, pero no declaró la prosperidad de las excepciones propuestas.

VII.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 27 de julio de 201212 este Despacho admitió los recursos de apelación interpuestos por el demandante y el apoderado de la sociedad Gas Natural Comprimido S.A.S. – GAZEL contra la sentencia de 2 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Mediante auto de 15 de febrero de 201313 este Despacho corrió traslado especial a las partes y al señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado para que alegaran de conclusión. VIII.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 8.1.- La Superintendencia de Industria y Comercio presentó alegatos de conclusión en esta etapa, informando las actuaciones que la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC adelantó en atención de la denuncia presentada por José Darío Forero Fernández14. 12 Folio 260 del expediente. 13 Folio 263 del expediente. 14 Folios 270 a 272 del expediente. Adjuntó copia de la resolución15 en virtud de la cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia de la SIC ordenó el archivo de la averiguación preliminar iniciada con ocasión de la denuncia presentada por el señor José Darío Forero Fernández y, de la resolución16 en virtud de la cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia de la SIC rechazó por improcedente el recurso de reposición contra la primera. 8.2.- El apoderado de la sociedad Gas Natural Comprimido S.A.S. – GAZEL presentó alegatos de conclusión en esta etapa, reiterando que I) la demanda

desconoce la finalidad de las acciones populares cual es la protección de los derechos e intereses colectivos; II) en el proceso no se ha demostrado que se hayan infringido los derechos de los consumidores y III) en el proceso no se ha demostrado que GAZEL haya abusado de una posición dominante. Allegó copia de la resolución en virtud de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio archivó la investigación preliminar contra esa sociedad. 8.3.- El demandante presentó alegatos de conclusión en esta etapa reiterando los argumentos antes expuestos, por lo que solicitó revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. IX.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegado ante el Consejo de Estado emitió el siguiente concepto en el asunto de la referencia, solicitando se confirmara parcialmente la sentencia de primera instancia y se negaran las súplicas del recurso de alzada con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que en la argumentación de la demanda el actor popular disiente presuntas prácticas restrictivas del comercio, pero en ningún momento hace alusión a los derechos de los consumidores, haciendo sólo la afirmación de que con la libre fijación de precios se abusa de los consumidores. Sostuvo que la presente acción popular tiene doble acusación por cuanto I) acusan al Ministerio de Minas y Energía por la expedición de la Resolución que da 15 Resolución N° 36943 del 20 de junio de 2011 (Folios 295 a 312 del expediente). 16 Resolución N° 59624 del 4 de octubre de 2012 (Folios 273 a 294 del expediente).

libertad en la fijación de los precios del GNC y II) acusan a la Superintendencia de Industria y Comercio de favorecer las prácticas restrictivas de la libre competencia, por la demora injustificada en el concepto previo. Afirmó que el Ministerio de Minas y Energía condicionó la facultad de reasumir el control del precio del GNCV al concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio que diera cuenta de la existencia de abusos a los consumidores y prácticas contrarias a la libre competencia entre todos los oferentes del servicio; por lo anterior concluyó que debe descartarse una vulneración de los derechos colectivos conculcados al Ministerio por la inexistencia del mencionado concepto previo de la SIC. Indicó que sí el actor discurre con el contenido de la decisión administrativa tiene a su disposición la acción contencioso administrativa pertinente para la defensa de sus derechos. Concluyó que en el expediente no existe material probatorio que sustente la presunta vulneración a la libre competencia de los minoristas. Consideró insuficiente la recomendación hecha por el a quo a la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que solicitó que el juez de segunda instancia imparta la orden a la Superintendencia de Industria y Comercio de pronunciarse de manera definitiva respecto de la denuncia hecha por el señor José Darío Forero Fernández. En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad GAZEL sostuvo que el litigio en primera instancia se resolvió de manera favorable para su defensa, y por tanto no requiere un pronunciamiento de segunda instancia por no ser desfavorable el fallo.

CONSIDERACIÓN PREVIA: Respecto del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad GAZEL, debe precisarse que el mismo tiene como finalidad declarar probadas las excepciones formuladas por dicha sociedad en el escrito de contestación de demanda, a saber: I) Porque la disputa planteada por el demandante respecto de mi mandante se refiere a una situación jurídica inter partes; II) GAZEL no es distribuidor mayorista y cada oferta mercantil refleja las condiciones particulares de cada relación comercial; y III) El demandante viene usando de forma discriminada el aparato judicial y administrativo contra GAZEL.

La Sala concluye, que el asunto sub exámine surge de una presunta vulneración de los derechos e intereses colectivos relacionados con la libre competencia y los derechos de los consumidores, razón por la cual se hace necesario proferir una decisión de fondo. De otro lado, se observa que la sentencia apelada por la sociedad Gazel no le fue desfavorable, es decir, no se concluyó que dicha sociedad haya vulnerado los derechos colectivos invocados por el actor, por tal motivo no se hará necesario hacer un análisis respecto de este recurso. X.- LAS CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los

particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, los cuales el actor popular estima vulnerados por I) la sociedad Gases Comprimidos S.A.S. – GAZEL, quien ha incurrido en situaciones de abuso de posición dominante, discriminaciones indebidas y prácticas ilegales en la fijación del precio del Gas Natural Comprimido Vehicular GNCV en la Región Caribe del país; II) la Superintendencia de Industria y Comercio que no se pronunció respecto de la denuncia presentada por el actor popular sobre las presuntas infracciones a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas; y III) el Ministerio de Minas y Energía por no retomar el precio del GNCV evidenciándose prácticas contrarias a la libre competenc