CE-25000-23-24-000-2011-00081-01(IJ)-2012

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOSConciliación / CONCILIACION - Régimen legal / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - En materia contencioso administrativa sólo podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción / CONCILIACION - Requisitos de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción / ACUERDO DE CONCILIACION - Requisitos La conciliación en materia contencioso administrativa. El artículo 1° del Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”, compilador del artículo 64 de la Ley 446 de 1998 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones” define la conciliación como el mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero natural y calificado denominado conciliador. El artículo 19 de la Ley 640 de 2001 establece que “[s]e podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios”. Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo, conforme lo señala el artículo 23 ídem, “sólo podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción”.

La Ley 446 de 1998 reguló la conciliación en materia contencioso administrativa, prejudicial o judicial, en los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción. Así, en el inciso 1.° del artículo 70 que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, establece que “[p]odrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”. Cabe añadir, como se señaló en providencia de 26 de mayo de 2011, que según la Ley hay casos en que la conciliación se constituye en requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. 2. Los requisitos de la conciliación. La normativa vigente en materia de conciliación dispone que para aprobar el acuerdo el juez debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (artículo 61 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 81 de la Ley 446 de 1998). 2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (artículo 59 de la Ley 23 de 1991 y 70 de la Ley 446 de 1998). 3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar (artículos 314, 633 y 1502 del C. C., artículos 44 C. P. C.,

149 C. C. A.). 4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 y artículo 73 de la Ley 446 de 1998).

NOTA DE RELATORIA: La conciliación se constituye en requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sentencia de 26 de mayo de 2011, Rad. 11001-03-15-000-2011-00320-00, M.P.:

Marco Antonio Velilla Moreno. Sección Primera. CONCILIACION PREJUDICIAL - Improbada. No se demostró violación del debido proceso Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto contra el proveído de 19 de mayo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera-Subsección “A”, que improbó la conciliación prejudicial celebrada ante el Procurador Sexto Judicial II Administrativo, el 4 de febrero de 2011 entre Saludcoop E.P.S. y de la Superintendencia Nacional De Salud. Para la Sala no se demostró por el Comité de Conciliación “que se aplicaron normas de carácter general para el análisis, sin profundizar en la naturaleza jurídica del vigilado”, pues por el contrario si se estableció que los excedentes fueron invertidos conforme decisiones de la Asamblea y sobre ellos la Superintendencia no se pronunció. En este orden de ideas, los actos administrativos que se acordó revocar por vía de conciliación, parten de presupuestos jurídicos, que la Sala no considera que evidencien prima facie y de manera ostensible la contrariedad de dichos actos con

la Constitución o la Ley ni la violación del debido proceso, por lo cual la ocurrencia de la causal de revocatoria directa contenida en el numeral primero del artículo 69 del C.C.A., que las partes invocan como sustento del acuerdo conciliatorio, no se observa en el caso concreto, máxime si se tiene en cuenta que las partes no demostraron que las decisiones objeto de la conciliación no estuvieron respaldadas por preceptos legales e interpretaciones jurisprudenciales aplicables al caso. Sentadas estas premisas es evidente que aprobar un acuerdo logrado en estas condiciones, en las cuales no se cuenta con un respaldo probatorio que brinde certeza sobre la violación del debido proceso por la Superintendencia Nacional de Salud resultaría, como los señala la Contraloría General de la República en su intervención, no solo violatorio de la ley, sino también lesivo para el patrimonio público, lo cual impone confirmar la decisión apelada. La decisión aquí adoptada no implica que la Sala desconozca la importancia y utilidad de la conciliación como mecanismo de solución de conflictos tanto entre los particulares como entre éstos y la administración, cuyas bondades ha resumido la Corte Constitucional señalando que: (i) garantiza el acceso a la justicia; (ii) promueve la participación de los individuos en la solución de sus disputas; (iii) estimula la convivencia pacífica; (iv) facilita la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas y, (v) descongestiona los despachos judiciales. Sin embargo, tratándose del patrimonio e interés públicos, no es posible omitir la exigencia de certeza del derecho reclamado, situación que no se presenta en el presente caso,

comoquiera que el material probatorio no acredita en forma fehaciente que la Superintendencia de Salud haya violado el debido proceso, derecho este que constituye el corazón de la conciliación que se analiza en el sublite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00081-01(IJ)

Actor: SALUDCOOP E.P.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por los apoderados de SALUDCOOP E.S.P. y de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD contra el proveído de 19 de mayo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera-Subsección “A”, que improbó la conciliación prejudicial celebrada ante el Procurador Sexto Judicial II Administrativo, el 4 de febrero de 20111 entre SALUDCOOP E.P.S. y de la SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE SALUD.

I-. ANTECEDENTES 1.1-. LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP EPS OC - SALUDCOOP (en adelante SALUDCOOP) es una persona jurídica de la naturaleza de las cooperativas, constituida en el año 1994. En el año 2009 SALUDCOOP recibió una visita de funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de sus funciones de inspección, vigilancia y control, ordenada mediante auto 2741 del 20 de marzo de

2009, en la cual se revisaron las inversiones permanentes, su procedencia y las fuentes de los recursos utilizados para las mismas. Mediante Oficio No. 0400-2-000480978 del 18 de junio de 2009, la Superintendencia Nacional de Salud dio traslado a SALUDCOOP del Informe Preliminar resultado de la visita de inspección referida. SALUDCOOP mediante escrito del 7 de julio de 2009 dio respuesta a las observaciones del Informe Preliminar de la Superintendencia Nacional de Salud, advirtió de la gravedad de las imputaciones y de la violación al debido proceso. También aportó pruebas y solicitó otras con el propósito de demostrar el destino de los recursos pertenecientes a la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC) dentro de los años 2004 a 2008. Mediante Auto 08021 del 3 de agosto de 2009, la Superintendencia resolvió la solicitud de pruebas negando la práctica de la solicitada y limitando la inspección ocular y documentaria, a una prueba de auditoría sin que se decretara la práctica de la misma en la forma solicitada. SALUDCOOP interpuso recurso de reposición contra el auto de pruebas, insistiendo para que se decretara y practicara la prueba tal y como había sido 1 Folios 5 a 7 delanexo 1. solicitada, toda vez que, según su criterio, con la prueba de oficio decretada por la Superintendencia no podría comprobarse con certeza el destino de los recursos de la UPC. La Superintendencia resolvió el recurso confirmando su posición. La Superintendencia Nacional de Salud procedió a proferir la Resolución No.

00296 del 11 de febrero de 2010, en la que se ordena a SALUDCOOP: - Restituir a la liquidez de la EPS los recursos utilizados en la adquisición de activos y otras operaciones glosadas durante el periodo 20042008 la suma de $286.895.1 millones que a precios de 2008 equivalen a $318.250 millones. - Atender con sus propios recursos los pagos que por amortizaciones, intereses y otros costos implique la restitución de la financiación externa que por $308.958 millones obtuvo la EPS para el financiamiento de las operaciones mencionadas. - Abstenerse, en lo sucesivo, de consumir (sic) la liquidez generada por cualquier operación contable con los ingresos de UPC (unidad por capitación), aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones u otros definidos como parafiscales provenientes de sus usuarios, para ser utilizados en infraestructura, inversiones, préstamos, donaciones, servicio de la deuda y, en general, en cualquier uso distinto a los costos y gastos producto de la prestación de servicios de salud a la población afiliada. - Desmontar las operaciones de préstamo, donación, leasing e inversión glosadas si son financiadas con los ingresos derivados de UPC (unidad por capitación), aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones u otros definidos como parafiscales. Se concedió un término de ocho meses para el cumplimiento de unas órdenes; se dispuso que otras serían de cumplimiento inmediato; y se advirtió que el

incumplimiento de las órdenes aludidas sería causal de intervención de la EPS por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con lo establecido en los decretos 1015 de 2002, 3023 de 2002, 506 de 2005 y 126 de 2010 y demás normas concordantes. Mediante Resolución No.000983 de 21 de junio de 2010, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, se resolvió el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución anterior en el sentido de confirmar las órdenes impartidas salvo en cuanto extendió de 8 meses a 2 años el cumplimiento de las órdenes respecto de las cuales se fijó un plazo. El Procurador Sexto Judicial II Administrativo remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el acta contentiva de la conciliación celebrada entre SALUDCOOP E.S.P. y de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, en virtud de la cual se acordó revocar las Resoluciones Nos. 00296 de 11 de febrero de 2010 “Por al cual se imparten a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP EPS OC órdenes para que suspendan prácticas ilegales o no autorizadas y adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento” y 000983 del 21 de junio de 2010 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP EPS OC contra la Resolución 296 de 2010” y SALUDCOOP E.P.S. renuncia a cualquier reclamación de tipo

patrimonial, económico y de responsabilidad frente a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y a los funcionarios que estuviesen o estuvieron vinculados a ésta, así como a iniciar cualquier tipo de procesos contra el Estado o los funcionarios que hayan intervenido y específicamente a la suma mínima de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS ($650.000.000.000), a los daños y perjuicios, apalancamientos de servicios de la deuda, intereses y demás ítems a que se refiere el escrito de solicitud de conciliación en la página 86, así como a aquellos no relacionados en el citado escrito.-.

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 19 de mayo de 2011, el a quo improbó la conciliación prejudicial suscrita entre las partes luego de verificar el cumplimiento de los requisitos procedimentales previstos en los artículos 43, 65 y 66 de la ley 640 de 2001 ; 70 y 71 y capítulo II de la ley 446 de 1998 ; 56 del decreto 1818 de 1998 ; y 2 del decreto 1716 de 2009 esto es, que: (i) El acuerdo conciliatorio esté encaminado a la satisfacción del interés general, (ii) el asunto sea susceptible de conciliación, es decir, no son objeto de conciliación los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, los que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la ley 80 de 1993 y respecto de los cuales haya operado el fenómeno de la caducidad; (iii) el acuerdo no sea violatorio de la

ley, aspecto que se analizará más adelante al ocuparse la presente providencia sobre el fondo del asunto; y (iv) El acuerdo no sea lesivo para el patrimonio público, aspecto que se analizará más adelante al ocuparse la presente providencia sobre el fondo del asunto. El Tribunal, desestimó los tres argumentos fundamentales que sirvieron de base para considerar, por parte del Comité de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud, que debía lograrse un arreglo amistoso con Saludcoop por las razones que se exponen a continuación. De acuerdo con las razones expresadas se improbará la conciliación extrajudicial a la que llegaron las partes, la NaciónSuperintendencia Nacional de Salud y la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop, consignado en el acta No. 001 de 4 de febrero de 2011 por cuanto al expedir los actos objeto de conciliación la Superintendencia

Nacional de Salud: (i) Aplicó, como correspondía, un procedimiento de naturaleza correctiva y no punitiva; la determinación tomada en los actos objeto de conciliación corresponde a la naturaleza correctiva del procedimiento; y en las distintas etapas de la actuación se garantizó el debido proceso administrativo a

Saludcoop ; (ii) Se ajustó a derecho la interpretación realizada en el sentido de que los recursos de la UPC no pueden ser destinados a inversiones de la EPS; y quedó suficientemente acreditado en el expediente administrativo que eso fue lo que ocurrió con Saludcoop , esto es, que utilizó dineros parafiscales, provenientes de la UPC, para realizar inversiones, circunstancia que justifica

suficientemente la medida adoptada en los actos objeto de conciliación consistente en ordenarle restituir “a la liquidez de la EPS los recursos utilizados en la adquisición de activos y otras operaciones glosadas.” (iii) Respetó el debido proceso en la medida en que la sustitución del medio de prueba “inspección ocular con presencia de perito contador” por el de “inspección administrativa con participación de funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud” cumplió con el mismo cometido fijado por el medio probatorio que en su momento solicitó Saludcoop; (iv) De acuerdo con lo anterior el acuerdo conciliatorio de que se trata no consulta el interés público, desconoce la ley aplicable y de llegar a aprobarse lesionaría el patrimonio público.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO 3.1. Apelación de SALUDCOOP2

El apoderado de SALUDCOOP solicita se revoque el auto apelado y en consecuencia se proceda a aprobar la conciliación a la que se ha hecho referencia y finca su inconformidad con la providencia apelada, principalmente, en lo siguiente: 3.1.1. Insiste en la existencia de violación del debido proceso, pues la discusión no se centra, como lo hace el Auto apelado, en si lo que se practicó fue una inspección ocular o una inspección administrativa, pues así se haya practicado la una o la otra, no se cumplió con el objeto de la prueba solicitada por las siguientes razones: La Superintendencia Nacional de Salud encontró que la EPS había destinado dineros de la UPC para la realización de inversiones, lo cual está prohibido por la ley. Si esa era la imputación la forma más sencilla de desvirtuar ese hallazgo era

simplemente que se practicara una prueba en la que, sea a través de una u otra forma de inspección, se revisara partida por partida de los recursos de la UPC para determinar si se gastaron o en que se invirtieron. Asimismo se solicitó se revisara, también partida por partida, el origen de los dineros que se habían empleado para las inversiones de infraestructura. En consecuencia el problema radica en si se practicó o no la prueba como se había solicitado, lo cual era absolutamente pertinente, procedente y conducente para demostrar que no se habían utilizado recursos de la UPC en inversiones de infraestructura. De hecho, 2 Folios 440 a 493 del cuaderno principal. el simple cálculo matemático de lo que había recibido durante los años 2004 a 2008 por UPC frente a los gastos médicos de esos años, llevaba a concluir que la UPC ni siquiera había alcanzado para cubrir todo el gasto médico. En consecuencia, si no había alcanzado para ello, mal podría sostenerse que se había utilizado en infraestructura. En efecto, la UPC recibida en esos años ascendió a la suma de $6.052.746.513 y el gasto médico realizado fue del valor de $6.378.258.146 miles; se repite, ni siquiera alcanzó el dinero para cubrir el gasto médico. La violación del debido proceso no se da entonces porque se realizó una inspección administrativa y no una inspección ocular con intervención de perito contador sino porque de las tres pruebas ordenadas por la Superintendencia mediante el Auto 0821 solamente se atendió la práctica de una: la relativa a las fuentes y usos, sin que se realizaran la primera ni la tercera.

3.1.2. La violación del debido proceso se presentó también por el hecho de que la Superintendencia inició su actuación con un informe preliminar que indicaba que se habían desviado recursos de la UPC, no obstante lo cual en el informe final se refiere a que se destinaron a otros fines recursos parafiscales, lo que implicaba un cambio total de postura, al hacer extensivo el concepto de parafiscalidad a todos los demás ingresos que las EPS tienen, a pesar de que la práctica ilegal establecida solo está contemplada respecto de los recursos de la UPC, más no respecto de los demás ingresos de las EPS. Pero la resolución 0983 crea una nueva práctica ilegal o no autorizada que no se había ventilado ni en el informe preliminar de visita ni en el final, consistente en que todos los ingresos de las EPS son parafiscales por lo cual se deben destinar a prestar servicios de salud. La violación al debido proceso se produce entonces porque se inicia una actuación administrativa tipificando un determinado hallazgo, pero se termina dando órdenes por la comprobación de otro hallazgo, diferente del que determinó el informe preliminar. 3.1.3. Respecto de la indebida utilización de la UPC en inversiones de infraestructura, manifiesta que el Tribunal avaló las Resoluciones objeto de conciliación pese a que no existe prueba alguna dentro de la actuación administrativa de la cual se pueda concluir que la EPS utilizó los recursos de la UPC para realizar inversiones. Por el contrario y precisamente ahí surge la confusión, la prueba que la EPS utilizó y que pese a haber sido decretada no se realizó iba dirigida a demostrar en que se habían invertido los recursos de la UPC

durante todos esos años, e igualmente a demostrar con que recursos se habían realizado las inversiones en infraestructura. 3.1.4. En cuanto a la incorrecta interpretación de la normatividad, insiste en que la misma, según el Acta de Conciliación radica en que (i) no es correcta la tesis de que no se pueden destinar los recursos parafiscales en inversiones en activos fijos destinados a prestar servicios de salud y (ii) en la aplicación de normas de carácter general, para el análisis, sin profundizar en la naturaleza jurídica del vigilado (cooperativa), ya que si la EPS generaba un remanente en su operación, le era lícito reinvertirlo y destinarlo a actividades de inversión en activos fijos destinados a prestar servicios de salud. A juicio del apelante, dentro de la parafiscalidad de los recursos que manejan las EPS, hay unos que deben destinarse exclusivamente para los costos y gastos de servicios de salud, y no se pueden destinar a infraestructura, así sea que la misma beneficie al sector de salud, como los son las UPC; pero hay otros como las cuotas moderadoras, pagos compartidos, tarifas y bonificaciones de los usuarios, que se pueden aplicar no solo al pago de los costos y gastos de los servicios de salud, en el cual resulta admisible la inversión en infraestructura médica y asistencial que beneficia al mismo sector salud. No sobra recordar, que fuera de toda la bolsa de recursos parafiscales, las EPS también manejan ingresos que no tienen esta naturaleza, sobre los cuales no existe ninguna restricción de uso (v.g. ingresos de recobros, financieros, actividades industriales y comerciales etc).

Contrario a lo afirmado en la Resolución 983, si se observan con detenimiento las normas de la Ley 100 de 1993, las normas de habilitación financiera (Decreto 574 de 2007) y las normas que regulan la organización y funcionamiento de las EPS, en especial el Decreto 1485 de 1994, no se encuentra la obligación legal de que la generación interna fondos de una EPS se deba mantener en disponible para atender los compromisos del POS. No existe ninguna disposición legal y reglamentaria que imponga esa obligación; las disposiciones legales sobre margen de solvencia y patrimonio técnico en ningún aparte contemplan tal exigencia para las EPS. Las operaciones no autorizadas a las EPS por el artículo 11 del Decreto 1485 de 1994, no establecen restricciones al uso que las EPS pueden dar a los remanentes de liquidez que le quedan después de prestar y garantizar el servicio de salud. En consecuencia, constituye total extralimitación de las competencias de la Superintendencia Nacional de salud, exigir e imponer a una EPS el cumplimiento de una obligación que no está tipificada en la ley o en sus reglamentos. Tanto así que la Resolución no cita la norma que le sirve de fundamento para dar esa orden. Tampoco existía una regulación que indicara a las EPS del régimen contributivo en que pueden o no utilizar los recursos de la UPC y demás ingresos que reciben, y por ello este vacío lo han tenido que suplir los Ministerios de Hacienda y de Protección Social a través de sus conceptos e instrucciones en la materia, de los cuales transcribe algunos apartes que considera contrariados por la interpretación de la Superintendencia Nacional de Salud en las Resoluciones atacadas.

Igualmente considera que se da un trato discriminado a SALUDCOOP frente a las Administradoras del Régimen Subsidiado a las cuales el artículo 13 del Decreto 1804 de 1999 prohíbe adquirir inmuebles o realizar cualquier tipo de inversión de compra o arrendamiento financiero con cargo a los recursos de la UPC “salvo en el porcentaje que resulte al deducir del 100% del ingreso los valores porcentuales necesarios para cancelar en forma oportuna las obligaciones con los proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud conforme las disposiciones legales y contractuales vigentes y los recursos necesarios para el pago de sus empleados y servidores” Agrega que tampoco existe norma legal que establezca que los ingresos diferentes de la UPC y los copagos y las cuotas moderadoras son de carácter parafiscal, como lo afirma la Superintendencia Nacional de Salud. En cuanto al sustento legal para que las EPS puedan prestar directamente servicios de salud, manifiesta que la prestación directa de los servicios de salud por parte de las EPS está determinada en (i) literales i, k del artículo 156 de la ley 100 de 1993; (ii) Parágrafo 1 del artículo 181 de la ley 100 de 1993; (iii) Parágrafo 1 del artículo 183 de la ley 100 de 1993. Indica que si la EPS decide organizar directamente la prestación del servicio de salud, debe cumplir los estándares básicos y de estructura. Y de procesos por cada uno de los servicios médicos que se prestan y que se consideran suficientes y necesarios para reducir los principales riesgos que amenazan la vida o la salud de los usuarios. Estos estándares como lo indica la propia reglamentación,

comprenden: recurso humano, infraestructura –instalaciones físicasmantenimiento, dotación-mantenimiento, medicamentos y dispositivos médicos para uso humano y su gestión, procesos prioritarios asistenciales, historia clínica y registros asistenciales, interdependencia de servicios, referencia de pacientes y seguimiento a riesgos en la prestación de servicios de salud. La inversión de recursos del sistema de salud en infraestructura para la prestación de servicios de salud o en servicios que complementen esta actividad, se enmarca dentro de la parafiscalidad. La inversión de recursos que SALUDCOOP ha realizado se ha enfocado al desarrollo y adquisición de la infraestructura médica necesaria para prestar servicios de salud, la adquisición de los equipos médicos y de soporte administrativo necesarios para este fin. Es decir, los recursos además de utilizarse con el fin de poder prestar servicios de salud, se han reinvertido en el propio sector. Respecto del desconocimiento de la naturaleza cooperativa de SALUDCOOP y de que su inversión en infraestructura hospitalaria se realizó con los remanentes de liquidez, insiste en que como entidad cooperativa no puede repartir ni sus excedentes ni sus remanentes, por disposición del artículo 4 de la Ley 79 de 19883, y además como entidad privada puede participar en la prestación de un 3 ARTICULO 4º.-Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso; son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando

cumpla los siguientes requisitos:

1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, del remanente patrimonial.

2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados parte de los mismos en proporción al uso de los servicios o a servicio público, en este caso el de salud, como administrar recursos públicos. Y como particular tiene derecho a un margen de ganancia.

La Superintendencia aunque reconoció el derecho de ganancia de la EPS, no aclaró ni fijó los parámetros de cual debe ser ese límite, lo que implicó una violación del derecho de defensa, por no asumir el debate de fondo. Estando claro que las EPS como particulares, que participan en la administración del servicio de salud: (i) tienen derecho a derivar un margen de ganancia; (ii) esa ganancia corresponde a los dineros que en efectivo le quedan luego de prestar el servicio de salud, (iii) y que como organización cooperativa, no los podía repartir, los debía en consecuencia reinvertir en su objeto social, es necesario realizar la verificación de cada inversión, y comprobar que estaban destinadas para hacer más eficiente la prestación del servicio de salud, o estaban conforme con las disposiciones estatutarias de la entidad, o estaban conforme con su naturaleza cooperativa. Lo que se reprocha a las resoluciones de la Superintendencia es que no haya tomado en cuenta la naturaleza cooperativa de SALUDCOOP. 3.1.5. En relación con las irregularidades evidenciadas en el procedimiento seguido por la Superintendencia para imponer las medidas mediante las

resoluciones objeto de la conciliación señala que el Tribunal no solo no tuvo en cuenta la legislación vigente que rige sobre el particular, sino que desconoció pronunciamientos del Consejo de Estado que en un caso similar, anuló los actos administrativos de la misma Superintendencia Nacional de Salud, que no obstante ésta entidad calificara de cautelares, el Consejo de Estado consideró que eran de naturaleza sancionatoria. Para reforzar su aserto transcribe apartes del fallo del Consejo de Estado de 21 de octubre de 2010, en un caso fallado contra la Superintendencia Nacional de Salud e impetrado por la EPS Colmédica. la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. El desconocimiento del debido proceso consistió en que si de los informes preliminar y final de visita se encuentran hallazgos, como en efecto sucedió en el presente caso, el Superintendente delegado deberá concluir el procedimiento (no concluirlo en esta etapa), y para tal efecto las normas procedimentales le dan tres opciones a saber: ordenar plan de desempeño, abrir investigación administrativa (que puede conducir a una sanción administrativa) o si las circunstancias lo ameritan, ordenar la toma de posesión. 3.1.6. En materia de los errores técnicos de las Resoluciones 296 del 11 de febrero de 2010 y 983 del 21 de junio de 2010 señaló que SALUDCOOP contrató un dictamen de KPMG cuyo informe denota las fallas en la práctica