CE-25000-23-24-000-2011-00156-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Renuencia como requisito de procedibilidad de la acción Luego de valorar el contenido de estos argumentos, observa la Sala que el hecho de que esos documentos puedan reposar en otro proceso, no implica que el Juez de la acción de cumplimiento eventualmente deba, de oficio, solicitarlos; menos aun, que por la eventual existencia de esos documentos en otro proceso se deba dar por cumplido el requisito de la renuencia de que trata el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, pues como lo indica esta disposición, ese requisito debe acreditarse con la presentación de la demanda, ya que se trata de un anexo de la misma, el cual de no allegarse ocasiona que se rechace de plano, como en efecto ocurrió en el trámite de la primera instancia. … la renuencia debe acreditarse con la demanda y no en forma posterior, pues no acepta la Sala, como igual lo hizo el Tribunal a-quo, que de esa manera se haya agotado ese requisito de procedibilidad, dado que el escrito presentado fue allegado extemporáneamente, esto es, luego de la presentación de la demanda, por lo que ni siquiera se entrará a estudiar su contenido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D.C, nueve (9) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00156-01(ACU)

Actor: JORGE BARRIOS GUTIERREZ

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Se ocupa la Sala del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el auto dictado el 24 de marzo de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda Con la misma se solicita que se ordene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas de Colombia (en adelante CREG), y al Ministerio de Minas y Energía, que den cumplimiento al numeral 14 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de ordenar la fusión de las empresas de energía EEC, Codensa S.A. y “DECSA”.

Afirmó el accionante que lo anterior conllevaría el abaratamiento de los precios del servicio de energía eléctrica para los habitantes de varios municipios de Cundinamarca y del Tolima, así como la ampliación de la cobertura del servicio, y que si bien ello ha sido solicitado en distintas oportunidades, no ha sido acogido, por el contrario, la CREG efectuó un procedimiento diferente al establecido, esto es, una unificación de mercados. 2.- La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” mediante auto de 24 de marzo de 2011, acorde con el artículo 12 de la Ley 393 de 1997, rechazó de plano la acción de cumplimiento, toda vez que en el expediente no existía la prueba de la renuencia exigida en el numeral 5 del artículo 10 ídem, como requisito de procedibilidad de la acción y por no haberse invocado ni

probado un perjuicio grave e inminente por el accionante que posibilitara el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda. 3.- La impugnación Solicita el impugnante que se revoque el auto de rechazo y se admita su demanda de acción de cumplimiento e indica que en la acción de tutela No 2009-1675 que se tramitó ante la Sección Tercera del mismo Tribunal, reposan documentos que sirven para demostrar el cumplimiento del requisito de la renuencia, referentes a una petición a la CREG que no fue resuelta, documentos que considera, se deben solicitar de oficio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección tiene competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto de rechazo dictado el 24 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque así lo determina el artículo 129 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/88 Art. 2 y Ley 446/98 Art. 37), y porque según el artículo 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del C.C.A., los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de las acciones de cumplimiento interpuestas contra entidades públicas del nivel nacional; además, porque según el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011, la Sala Plena del Consejo de Estado dispuso que fuera la Sección Quinta, quien asumiera exclusivamente el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, es hacer efectivo el derecho del que goza toda persona,

natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de ese mandato constitucional, la Ley 393 de 1997 establece como requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, los siguientes: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º). c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º) (negrita fuera del texto). d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace

improcedente la acción, así como también conduce a ese estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º). 3.- Normas que se pide hacer cumplir Se trata del numeral 14 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, que literalmente consagran: “ARTICULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (…)

14. Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios”. 4.- El caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su providencia de 24 de marzo de 2011, por la cual rechazó de plano la acción de cumplimiento toda vez que no acreditó el requisito de la renuencia, se ajusta a derecho o no.

Con el fin de desarrollar la acción de cumplimiento establecida en el artículo 87

Constitucional, se expidió la Ley 393 de 29 de julio de 1997, mediante la cual se dispuso, entre otras cosas, que la misma quedaba sujeta a un requisito de procedibilidad, consistente en que el accionante previamente reclamara el cumplimiento del deber legal o administrativo omitido y que la autoridad respectiva se haya ratificado en su decisión de no cumplirlo o que no haya dado respuesta a la petición, luego de pasados 10 días de haberse radicado (Art. 8). Asimismo, indica la referida norma que se podrá prescindir de este requisito de procedibilidad cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. Del mismo modo, el artículo 10 de la Ley 393 de 1997 estableció que la solicitud de la acción de cumplimiento debe contener, entre otras cosas, la “5. Prueba de la renuencia, salvo lo contemplado en la excepción del inciso segundo del artículo 8º de la presente Ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva”. Así, la prueba de la renuencia debe ser anexada con la demanda por el accionante, y en ella, deberá acreditarse que se le pidió a la autoridad competente el cumplimiento de la ley o del acto administrativo. No deberá anexarla si el accionante alega en su demanda que cumplir ese requisito le puede generar el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, aspecto que será valorado en la sentencia. El requisito de la renuencia, cuando no ha sido presentado ab initio con la

demanda, produce el rechazo de plano de la misma, pues así se encuentra establecido en el artículo 12 de la Ley 393 de 1997 que consagra: “En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”. Ahora bien, la decisión de rechazo de plano de esta acción, según lo apreció el Tribunal a-quo, obedeció a que la parte demandante no acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad, argumento que es refutado por el accionante bajo la afirmación de que “una vez presentada la demanda de acción de cumplimiento, el trámite de la misma se desarrolla en forma oficiosa y con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía y gratuidad”, y que las pruebas que demostraban el cumplimiento del requisito de la renuencia, reposaban en la acción de tutela No 2009-1675 que se adelantó ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Luego de valorar el contenido de estos argumentos, observa la Sala que el hecho de que esos documentos puedan reposar en otro proceso, no implica que el Juez de la acción de cumplimiento eventualmente deba, de oficio, solicitarlos; menos aun, que por la eventual existencia de esos documentos en otro proceso se deba dar por cumplido el requisito de la renuencia de que trata el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, pues como lo indica esta disposición, ese requisito debe acreditarse con la presentación de la demanda, ya que se trata de un anexo de la misma, el cual de no allegarse ocasiona que se rechace de plano, como en efecto

ocurrió en el trámite de la primera instancia. Ahora bien, el accionante además de pretender que se tenga por cumplido el referido requisito al afirmar que las pruebas reposan en otro proceso, con posterioridad al fallo de primera instancia allega un escrito con el fin de satisfacer ese presupuesto; sin embargo, a ello no puede accederse ya que, como se indicó, y así está consagrado en el artículo 10 de la Ley 393 de 1997 sobre el contenido de la solicitud de la acción de cumplimiento, la renuencia debe acreditarse con la demanda y no en forma posterior, pues no acepta la Sala, como igual lo hizo el Tribunal a-quo, que de esa manera se haya agotado ese requisito de procedibilidad, dado que el escrito presentado fue allegado extemporáneamente, esto es, luego de la presentación de la demanda, por lo que ni siquiera se entrará a estudiar su contenido. De otro lado, aunque los artículos 8 y 10 de la Ley 393 de 1997 consagran que se puede prescindir del requisito de la renuencia, si el accionante demuestra que el cumplirlo genera el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, ello no aplica para el caso en estudio porque el accionante no hizo referencia alguna a esa excepción, y porque tampoco demostró esa posibilidad, por lo que el requisito de la renuencia como ya se indicó, no fue satisfecho por la parte actora. En conclusión, para la Sala el rechazo de plano de esta acción se ajustó al ordenamiento jurídico y por ello será confirmada la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMASE el auto dictado el 24 de marzo de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la Acción de Cumplimiento promovida por el señor Jorge Barrios Gutiérrez contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas y el Ministerio de Minas y Energía.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al Tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA (E) ALBERTO YEPES BARREIRO