CE-25000-23-24-000-2011-00201-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Se rechaza la acción por inexistencia de norma que consagre un mandato claro, expreso y exigible Advierte la Sala que las normas invocadas en el sub judice no contienen un mandato imperativo, claro ni expreso dirigido a la autoridad demandada, que simplemente son reguladoras de principios que deben regir en materia financiera, por lo que no son susceptibles de ser demandadas en ejercicio de la acción de cumplimiento. La acción de cumplimiento tiene cabida siempre que no exista otro mecanismo judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos; se dirige contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de las normas citadas, conforme lo prevé el artículo 1º del Decreto 393 de 1997. En criterio de la Sala resulta indiscutible que la acción de cumplimiento incoada es improcedente, ya que el actor puede atacar la legalidad de los actos administrativos (circulares 007 y 085 de 2000) mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE

1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00201-01(ACU)

Actor: ASOCIACION VOLUNTARIA DE DEUDORES DEL SISTEMA UPAC –

AGOBIADOS POR EL UPAC Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia del 9 de mayo de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección “B”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

La Asociación Voluntaria de Deudores del Sistema UPAC – AGOBIADOS POR EL UPAC, en ejercicio de la acción prevista por la Ley 393 de 1997, demandó a la Superintendencia Financiera de Colombia con el fin de obtener el cumplimiento del parágrafo del artículo 1º de la Ley 546 de 1999, numeral 3º del artículo 1617 del Código Civil, artículo 886 de Código de Comercio y artículo 64 de la Ley 45 de 1990. Con el cumplimiento de las referidas normas, la demandante pretende que se expidan “…las Resoluciones y Circulares correspondientes que permitan la efectiva aplicación de las normas legales qua (sic) en este escrito se relacionan y derogar aquellas que están permitiendo el incumplimiento en dichas normas por parte de las entidades vigiladas por la Superintendencia a su cargo, en particular, las Circulares Externas 007/2000 y 085/2000. …”. (folio 99). Dichas pretensiones las fundamentó en los siguientes hechos: Que el 28 de enero de 2011, radicó ante la Superintendencia Financiera un requerimiento mediante el cual solicitó el cumplimiento del parágrafo del artículo 1º de la Ley 546 de 1999, numeral 3º del artículo 1617 del Código Civil, artículo 886

de Código de Comercio y artículo 64 de la Ley 45 de 1990 y consecuencialmente pidió la expedición de las resoluciones y circulares pertinentes que permitieran la efectiva aplicación de las normas citadas y derogar aquellas que no cumplen tales normativas por parte de las entidades vigiladas por esa Superintendencia. Que el 1º de febrero de 2011, el Director Legal para Riesgo de Crédito (e), contestó que era claro que las circulares emanadas por la Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Financiera de Colombia, no contravienen lo dispuesto en la Ley 546 de 1999 y demás normas citadas en su petición, por tanto no es procedente expedir otras directivas que modifiquen las pluricitadas circulares externas 007 y 085 de 2000, respuesta que en criterio de la accionante no fue satisfactoria porque consideró que el incumplimiento de las normas objeto de esta acción persiste.

2. La contestación de la demanda.

La Superintendencia Financiera de Colombia se opuso a todas y cada una de las pretensiones, solicitó se denegarán las mismas y se condenara en costas al accionante. Presentó como excepciones por una parte, la improcedencia de la acción por cuanto no se constituyó la prueba de la renuencia como requisito de procedibilidad, conforme con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. Por la otra, precisó que frente a las eventuales responsabilidades en que pudo haber incurrido la Superintendencia Financiera al ejercer sus funciones, el accionante podía hacer uso de las acciones contencioso administrativas previstas en los artículos 83 a 85 del Código Contencioso Administrativo que le permitirían

acceder a la justicia, ejercer su derecho al debido proceso, de defensa y contradicción, respecto a las decisiones adoptadas por la administración, por lo que, es improcedente la acción de cumplimiento ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial según lo prevé el artículo 2º de la Ley 393 de 1997. Sostuvo que el marco de acción en materia de instrucción se circunscribe a la actividad financiera, bursátil, aseguradora, previsional y cualquier otra relacionada con el ahorro del público; las circulares que expide en ejercicio de sus funciones de instrucción se ciñen a la forma como deben cumplir las disposiciones que rigen su actividad, pero no le compete sustituir o crear normas por cuanto estaría desconociendo que es el Presidente de la República en quien recae la función de expedir las pautas para el cumplimiento de la voluntad legislativa y la Superintendencia como organismo subordinado emite la instrucción a sus entidades vigiladas para pormenorizar el proceso de implantación de esa voluntad, pero respetando lo establecido por la normatividad jerárquicamente superior. (fls. 161 a 191).

3. El fallo impugnado.

Es la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que declaró probada la excepción de improcedencia de la acción por la existencia de otros mecanismos para obtener el cumplimiento de los actos o normas legales invocados con la demanda. Observó que en el sub lite existen otros instrumentos judiciales idóneos y eficaces para ventilar las pretensiones del actor, dado que las circulares externas expedidas por la Superintendencia Financiera de las que la accionante deduce el

incumplimiento del parágrafo del artículo 1º de la Ley 546 de 1999, y de los artículos 1617 de Código Civil, 886 del Código de Comercio y 64 de la Ley 45 de 1990, son actos administrativos de carácter general y abstracto que tienen como destinatarios los representantes legales y revisores fiscales de los establecimientos de crédito sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia demandada, con el fin de dar precisas instrucciones acerca de la aplicación de la ley 546 de 1999. Señaló que si el demandante pretende la nulidad de las circulares externas números 007 y 085 de 2000 expedida por la Superintendencia Financiera, éste puede lograrse por medio de las vías procesales propias de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como expresamente lo prevén los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Por otra parte, advirtió que el ejercicio inoportuno de tal medio judicial de defensa por el interesado no autoriza ni hace procedente ahora la acción de cumplimiento, además que el descuido o negligencia del particular no puede ser suplido por el juez constitucional. Sostuvo que el actor ha debió acudir a las acciones ordinarias y no a la acción de cumplimiento, dado el carácter residual y subsidiario de la acción, por tanto, no se evidencia que el incumplimiento de las normas imputadas a la accionada genere un perjuicio grave e inminente para la actora, que excepcionalmente, haría viable el uso de la acción constitucional, dado que no existe prueba alguna que demuestre lo contrario. (fls. 228 a 242).

4. La impugnación.

La accionante impugnó la sentencia, solicitó la revocatoria de ésta y pidió que en su lugar se ordene a la Superintendencia Financiera el cumplimiento de las normas invocadas. Señaló que carece de sustento constitucional la prosperidad de la excepción declarada por el Tribunal de Cundinamarca, pues es claro que la acción de cumplimiento es el instrumento procesal idóneo para asegurar la realización material de las normas generales. (fls. 245 a 249).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A que le confiere al Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Por otra parte, el Acuerdo 015 del 22 de febrero del 2011 establece que la Sección Quinta conoce de “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. De la acción de cumplimiento.

El artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997 otorgan a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos, frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de los particulares que los incumplan cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones

públicas y sólo para el cumplimiento de las mismas. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) Que la norma esté vigente, iii) Que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y iv) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.1

3. Objeto de la impugnación.

El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la acción de cumplimiento procede para que se expidan las resoluciones o circulares correspondientes que permitan la efectiva aplicación del parágrafo del artículo 1º de la Ley 546 de 1999, numeral 3º del artículo 1617 del Código Civil, artículo 886 de Código de Comercio y artículo 64 de la Ley 45 de 1990 y se deroguen aquellas que permiten el incumplimiento de las citadas normas.

4. Marco jurídico del asunto. 1 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032.y Sección Quinta, Sentencia del 6 de febrero de 2003,

expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394.. Está conformado por el parágrafo del artículo 1º de la Ley 546 de 1999, numeral 3º del artículo 1617 del Código Civil, artículo 886 del Código de Comercio y artículo 64 de la Ley 45 de 1990. El parágrafo del artículo 1º de la Ley 546 23 de diciembre de 1999 “Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones”, prevé: “ARTICULO 1o. AMBITO DE APLICACION DE LA LEY. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Esta ley establece las normas generales y señala los criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado de financiación de vivienda individual a largo plazo, ligado al índice de precios al consumidor y para determinar condiciones especiales para la vivienda de interés social urbana y rural. PARAGRAFO. Sin perjuicio de lo establecido en la presente ley, las entidades del sector solidario, las asociaciones mutualistas de ahorro y crédito, las cooperativas financieras, los fondos de empleados, el Fondo Nacional del Ahorro y cualesquiera otra entidad diferente de los establecimientos de crédito, podrán otorgar créditos de vivienda

denominados en moneda legal colombiana o en Unidades de Valor Real, UVR, con las características y condiciones que aprueben sus respectivos órganos de dirección, siempre que los sistemas de amortización no contemplen capitalización de intereses, ni se impongan sanciones por prepagos totales o parciales.”. El numeral 3º del artículo 1617 del Código Civil, preceptúa: “ARTICULO 1617. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3a.) Los intereses atrasados no producen interés.”. El artículo 886 del Código de Comercio, dice: “ARTICULO 886. <ANATOCISMO>. Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos.“ El artículo 64 de la Ley 45 de 18 de diciembre de 1990, “Por la cual se expiden

normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones.”, dispone: “ARTICULO 64. AMPLIACION DE LAS NORMAS SOBRE LIMITES A LOS INTERESES. Para los efectos del artículo 884 del Código de Comercio, en las obligaciones pactadas en unidades de poder adquisitivo constante (UPAC) o respecto de las cuales se estipule cualquier otra cláusula de reajuste, la corrección monetaria o el correspondiente reajuste computará como interés. En cualquier sistema de interés compuesto o de capitalización de interés se aplicarán los límites previstos en el mencionado artículo. Sin embargo, dichos límites no se tendrán en cuenta cuando se trate de títulos emitidos en serie o en masa, cuyo rendimiento esté vinculado a las utilidades del emisor. PARAGRAFO 1o. En operaciones de largo plazo los establecimientos de crédito podrán utilizar sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, de conformidad con las reglamentaciones que para el efecto expida la Junta Monetaria.”.

5. El caso concreto. 5.1 De lo que se encuentra probado.

El accionante agotó el requisito de procedibilidad establecido por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, según se desprende del oficio radicado el 28 de enero de 2011 dirigido a la Superintendencia Financiera de Colombia (fls. 3 a 5). La entidad accionada dio respuesta a la solicitud y adujo que las circulares externas 007 y 085 del año 2000 y demás, de las cuales el actor pretendió su derogatoria, son actos administrativos de carácter general y abstracto que

contienen orientaciones e instrucciones que obedecen las normas de carácter jerárquico superior. (fls. 4 a 21). 5.2 Estudio del recurso. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: i) que la obligación que se solicita hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) que la norma esté vigente; iii) que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y; iv) que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate. 2 En el sub lite se demanda la expedición de las resoluciones y circulares correspondientes que permitan la efectiva aplicación del parágrafo del artículo 1º de la Ley 546 de 1999, numeral 3º del artículo 1617 del Código Civil, artículo 886 de Código de Comercio y artículo 64 de la Ley 45 de 1990 y se deroguen aquellas que permiten el incumplimiento de las citadas normas. 2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032 y Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394.

El Tribunal consideró que el requisito de procedibilidad se cumplió porque hay coherencia entre la solicitud contenida en el escrito de requerimiento para la constitución en renuencia y las normas cuyo cumplimiento se depreca. Sostuvo que en el sub judice existen otros instrumentos judiciales idóneos y eficaces para ventilar las pretensiones de la actora, en razón a que las circulares externas expedidas por la Superintendencia Financiera que según la actora permiten el incumplimiento de las normas citadas, son actos administrativos de carácter general y abstracto que tienen como destinatarios los representantes legales y revisores fiscales de los establecimientos de crédito sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia demandada, con el fin de dar precisas instrucciones acerca de la aplicación de la Ley 546 de 1999. Señaló que si la demandante pretendía la nulidad de las circulares externas 007 y 085 de 2000 expedidas por la Superintendencia Financiera, puede lograrse por las vías procesales propias de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho tal como expresamente lo prevén los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; indicó que no se evidenció que el incumplimiento de las normas imputadas a la demandada genere un perjuicio grave e inminente para el accionante, que excepcionalmente haría viable el uso de la acción de cumplimiento, por cuanto no existe prueba alguna en el expediente que demuestre lo contrario, por lo que concluyó que la acción es improcedente. Advierte la Sala que las normas invocadas en el sub judice no contienen un mandato imperativo, claro ni expreso dirigido a la autoridad demandada, que

simplemente son reguladoras de principios que deben regir en materia financiera, por lo que no son susceptibles de ser demandadas en ejercicio de la acción de cumplimiento. La acción de cumplimiento tiene cabida siempre que no exista otro mecanismo judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos; se dirige contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de las normas citadas, conforme lo prevé el artículo 1º del Decreto 393 de 1997. En criterio de la Sala resulta indiscutible que la acción de cumplimiento incoada es improcedente, ya que el actor puede atacar la legalidad de los actos administrativos (circulares 007 y 085 de 2000) mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Tratándose de decisiones de la administración, la parte actora puede hacer valer sus derechos acudiendo a los medios judiciales ordinarios previstos en la ley, lo que escapa del objeto de la acción de cumplimiento, que tiene como finalidad obtener por parte de las autoridades el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. En cuanto a que se expidan normas o actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto con el fin de reglamentar las leyes para su cumplida ejecución, conviene precisar que es una atribución conferida al Presidente de la República en calidad de Máxima Autoridad Administrativa, que puede hacerlo en cualquier tiempo, siempre y cuando este vigente la ley objeto de reglamentación. Si bien el Presidente de la República puede ejercer su potestad reglamentaria

respecto a una determinada ley, ello no implica que el Congreso de la República pierda su competencia para legislar sobre el particular e incluso introducir reformas a esa legislación y derogarlas con el consecuente acto administrativo general expedido para reglamentar la respectiva ley. La jurisprudencia del Consejo de Estado3 ha sostenido que al Presidente de la República no se le puede obligar, mediante esta acción constitucional a ejercer su potestad reglamentaria, siempre que no este sujeto a límite de tiempo alguno. Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la acción por la existencia de otros mecanismos para obtener el cumplimiento de los actos o normas legales invocados con la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: Confírmase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, del 9 de mayo de 2011.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. 3 Ver sentencias del 2 de diciembre de 1999 (ACU-1055), Sección Segunda, Subsección “A”, Acu-1123 del 10 de febrero de 2000, sección Quinta y 2010-00629-01 del 9 de junio de 2011, Sección Quinta.

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA ALBERTO YEPES

BARREIRO