CE-25000-23-24-000-2011-00202-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - La renuencia como requisito de procedibilidad Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos ACCION DE CUMPLIMIENTO - Se deniegan las pretensiones por cumplimiento de la norma Entonces no puede entenderse que el demandado ha dejado de cumplir el mandato del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, pues precisamente en aplicación de tal disposición viene verificando las exigencias contenidas en la misma para resolver de conformidad. En otras palabras, si bien el cumplimiento de la norma en cita puede verse verificado en su totalidad con la designación, existen pasos previos que han sido cumplidos por la autoridad demandada, actuación que no puede reprochársele.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE

1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00202-01(ACU)

Actor: WILLIAM BETANCUR LEMUS Demandado: SENADO DE LA REPUBLICA Procede la Sala a resolver la impugnación del accionante en contra de la sentencia del 6 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó la acción de cumplimento propuesta por WILLIAM BETANCUR LEMUS.

ANTECEDENTES

1. La solicitud El actor la dirigió a que se ordene el cumplimiento del artículo 6 de la Constitución Política y el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. El peticionario sustentó su demanda con base en los siguientes supuestos fácticos que, a consideración de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: a.- El 14 de marzo de 2011 solicitó al Director General Administrativo del Senado de la República nombrar a la persona que tenga el mejor derecho en el cargo de

Subsecretario Auxiliar Grado 11 del Senado de la República, el cual es de carrera administrativa. b.- El citado funcionario respondió el 15 de marzo de 2011 que le había dado traslado de la petición a la Jefe de la División de Recursos Humanos. c.- Al momento de presentar la demanda no se había dado respuesta, a pesar de que habían transcurrido más de 10 días.

2. Trámite de la solicitud Se interpuso ante los Juzgados Administrativos de Bogotá habiéndole sido repartida al Juzgado 20 Administrativo del Circuito de Bogotá, que en auto del 30 de marzo de 2011 la remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a través de la Sección Primera, Subsección A, mediante auto

del 4 de abril de 2011 admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Presidente del Senado de la República, a efectos de que se hiciera parte en el proceso, y allegara pruebas o solicitara su práctica.

3. Argumentos de defensa de la demandada A través de apoderado, el Presidente del Senado de la República intervino para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. Señala que en la demanda no se aludió a la respuesta que la Jefe de la División de Recursos Humanos del Senado le suministró al demandante, informándole los pormenores del cargo al que alude la solicitud y del proceso administrativo para el nombramiento de la persona que deba ocuparlo.

Que la pretensión debe negarse en aplicación del concepto 1506 del 26 de junio de 2003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ratificado en concepto 2029 del 16 de febrero de 2011, en los que se dejó claro que después de la nulidad de la Resolución 001 de 1992 declarada por el Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 2002, los funcionarios que ingresaron a la Carrera de la Cámara de Representantes y del Senado bajo el procedimiento del acto anulado (Resolución 001 de 1991) no están amparados por el fuero de estabilidad porque esos procedimientos carecen de fundamento jurídico al desaparecer el acto que los sustentaba.

4. Sentencia impugnada La sentencia de primera instancia, como ya se dijo, negó la acción propuesta, para lo cual consideró:  Que el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 que se pide cumplir contiene un mandato imperativo y expreso que se encuentra en cabeza de la entidad

nominadora a quien le corresponde proferir el acto administrativo mediante el cual se proceda a efectuar el nombramiento en encargo del empleo vacante si se dan los supuestos de la norma.  Que si bien según constancia del Jefe de Registro y Control del Senado el cargo de Subsecretario auxiliar grado 11 se encuentra vacante desde el 10 de septiembre de 2010, la entidad demandada ha ejecutado acciones tendientes a producir el nombramiento, específicamente en cuanto solicitó: a) autorización para nombramientos provisionales y autorización de encargos; b) información sobre el estado jurídico de la vinculación de los funcionarios del Senado de la República, y c) certificación sobre funcionarios de planta inscritos en carrera administrativa.  En consecuencia, la demandada no ha desconocido la norma que se afirma incumplida.

5. La impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual aduce haberse demostrado que el demandado no ha dado cumplimiento al artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y por el contrario, bajo el pretexto de estar llevando a cabo las gestiones correspondientes, ha dilatado el nombramiento del cargo de

Subsecretario Auxiliar Grado 11. CONSIDERACIONES Competencia de la Sala De conformidad con el artículo 3° de la Ley 393 de 1997, el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 1° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, la Sección

decide respecto de la apelación que interpuso el accionante contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, y por ser la demandada una entidad del orden nacional, como lo es el Senado de la República, respecto de una función de tipo administrativo. Acerca de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellas disposiciones consagradas en leyes o en actos administrativos. Es el mecanismo judicial para solicitar al juez contencioso administrativo que imponga a la autoridad renuente atender el deber legal a su cargo. También, como ocurre en la tutela, tiene carácter subsidiario en tanto no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma que se acusa como incumplida, ni en el evento en que se pretenda hacer cumplir concesión de derechos a los ciudadanos, que pueden garantizarse por la acción de tutela. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. El reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino

una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento. Sobre la renuencia como requisito de procedibilidad El segundo inciso del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se sustenta en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable que exige la intervención inmediata de la orden judicial. Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario

analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos1. 1 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de constituirla en renuencia. Caso concreto En la solicitud el actor alega que el Senado de la República desatiende lo que ordena el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que a la letra establece: ARTICULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser

superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Según el actor el incumplimiento de la disposición se presenta porque la entidad demandada no ha provisto el cargo de Subsecretario Auxiliar Grado 11 de la Subsecretaría General del Senado de la República, a pesar de ser un cargo de carrera administrativa, cargo que se encuentra vacante desde el 10 de noviembre de 2010. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pretensión planteada en la demanda, por encontrar acreditado que la demandada no ha desconocido el mandato de la norma, en cuanto ha hecho gestiones administrativas para la provisión del nombramiento entre los empleados que cumplan los requisitos legales. Con fecha 14 de marzo de 2011 el actor radicó escrito ante la Dirección General Administrativa del Senado de la República, en el que le solicitó que “con base en

el cumplimiento del deber jurídico que le asiste, se sirva nombrar en el cargo de SUBSECRETARIO AUXILIAR GRADO 11 DEL SENADO DE LA REPUBLICA, a la persona que tenga el mejor derecho, el cual es de carrera administrativa” (fl. 6). Luego aludió al contenido del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 del cual resaltó el siguiente aparte: “El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente”. A renglón seguido aludió a algún trámite administrativo realizado por esa Dirección Administrativa y enseguida ofreció su hoja de vida, para lo cual puso de presente que está inscrito en carrera administrativa y que cumple con las calidades (abogado), requisitos exigidos por la ley y con la experiencia profesional específica. Por último, en el hecho 11 del escrito, manifestó que le estaba dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 “con relación al requisito de procedibilidad” (fl. 13). Entonces, el demandante cumplió con uno de los requisitos para constituir la renuencia, atinente a que aludió en forma clara cuál es la norma que pretende se cumpla y advirtió en la parte final del escrito que la petición procura acreditar el requisito de procedibilidad del artículo 8° de la Ley 393 de 1997.

Pero se evidencia que el actor no le permitió a la Administración que se constituyera en renuencia, en forma expresa o en forma táctica. En efecto, como se dijo y se ha reiterado por la jurisprudencia de la Corporación, la renuencia expresa ocurre cuando la administración se ratifica en el incumplimiento de la norma que se le pidió aplicar, y la renuencia tácita se presenta cuando no contesta, cualquiera de los eventos “dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la solicitud”, como lo señala el artículo 8° de la Ley 393 de 1997. Para acreditar el requisito de procedibilidad debe entonces demostrarse que, por lo menos, han transcurrido 10 días desde que se presentó la solicitud y la autoridad requerida se ratificó en el no cumplimiento de la norma, o simplemente guardó silencio al respecto. En el caso se acreditó que el 14 de marzo de 2011 a las 11:14 a.m.el doctor William Betancur Lemus radicó la petición que afirma no fue atendida por la Dirección General Administrativa del Senado de la República. Significa lo anterior que esa autoridad tenía hasta el 29 de marzo de 2011 para responder lo pertinente, teniendo en cuenta que el 14 de marzo de 2011 correspondió a un lunes y que el 21 de marzo siguiente fue festivo. Pero el doctor Betancur Lemus presentó la demanda de acción de cumplimiento el 28 de marzo de 2011, esto es, cuando aún faltaba un día para que la autoridad requerida diera respuesta expresa a la petición o completara el término para entender que se presentó la renuencia tácita.

Adicionalmente se observa que el Director General Administrativo del Senado de la República mediante oficio 566 del 15 de marzo de 2011 le informó al doctor William Betancur Lemus, que su petición le fue trasladada a la Jefe de la División de Recursos Humanos del Senado (fl. 24), lo que indica que esa autoridad tenía hasta el 30 de marzo de 2011 para proferir la respuesta pretendida por el actor. Así las cosas, aunque en la sentencia de primera instancia no se hubiese advertido nada al respecto, la Sala considera que el demandante no le dio la oportunidad a la autoridad para responderle y en consecuencia tampoco podía darse por acreditada la renuencia tácita. De todas maneras, y como para el momento en el que el demandado respondió la acción de cumplimiento (15 de abril de 2011) no se había demostrado el cumplimiento de la norma invocada por el actor, la Sala analiza el fondo del asunto. Aunque el demandado no dio respuesta expresa a la solicitud del 14 de marzo de 2011 que presentó el doctor William Betancur Lemus, se acreditó en el proceso que para la aplicación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el Senado de la República, a través de diferentes oficinas, ha actuado de la siguiente forma:  Con oficio 1277 del 30 de diciembre de 2010 la Jefe de la División Jurídica del Senado de la República le respondió al señor William Betancur Lemus la petición radicada el 29 de diciembre de 2010, relacionada con los trámites hechos para el nombramiento del cargo de Subsecretario Auxiliar de la entidad y con los requisitos para desempeñar el mismo (fls. 15 y 16).

La Comisión Nacional del Servicio Civil remitió al Director General Administrativo del Senado de la República el oficio 4038 del 2 de febrero de 2011 en el que le responde a la petición de autorización de nombramientos provisionales y de encargos. Le informó al Director que analizada la documentación y la justificación técnica, se autorizaba la provisión mediante encargo, por un término de 6 meses, entre otros de un Subsecretario Auxiliar grado 11 (fl. 17). Se agregó que la autoridad nominadora debe verificar el cumplimiento de los requisitos de los aspirantes y que la autorización para la designación tiene una vigencia de 45 días calendario (fl. 18).  Ante otra consulta, la Coordinadora del Grupo de Registro de la Comisión Nacional del Servicio Civil remitió al Director General Administrativo del Senado de la República el oficio 5649 del 17 de febrero de 2011 en el que le señala un listado de los funcionarios del Congreso inscritos en el registro de carrera del Departamento Administrativo de la Función Pública (dentro de los que figura el accionante) y le indica que sobre otros aspectos de la petición se remitió la misma a los despachos de algunos Comisionados (fls. 19 y 20).  En oficio del 3 de marzo de 2011 el doctor Carlos Humberto Moreno Bermúdez, Comisionado de la CNSC rinde al Director General Administrativo del Senado de la República concepto del que se destaca lo siguiente: “Ahora bien, en lo atinente a su inquietud frente a tema de los inscritos en carrera administrativa, teniendo en cuenta el antecedente de la declaratoria

de nulidad de la resolución 01 de 1992 ‘Por la cual se establece el estatuto de la carrera administrativa de la rama legislativa del poder público’ por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es importante mencionarle que ya esta Comisión Nacional, en sesión de comisión del 15 de septiembre de 2009 estudió el caso y mediante oficio con radicado de salida 18275 del 16 de septiembre de 2009, se pronunció de fondo respecto del tema, razón por la cual ratificamos lo que en su momento se dijo, en el sentido que es admisible que constitucional y legalmente, existan empleados del Congreso (Senado y Cámara de Representantes) inscritos en carrera administrativa, cuya inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa se haya efectuado con anterioridad a la declaratoria de nulidad de la Resolución Conjunta N° 001 de julio 07 de 1992…” (fl. 21).  Mediante oficio 566 del 15 de marzo de 2011 el Director General Administrativo del Senado le informó al doctor William Betancur Lemus que su petición le fue trasladada a la Jefe de la División de Recursos Humanos del Senado (fl. 24). De la anterior reseña de lo actuado por la Dirección General Administrativa del Senado de la República, se evidencia que si bien objetivamente esta autoridad no ha nombrado al Subsecretario Auxiliar grado 11 en el Senado de la República, que es el fin último del artículo 24 de la Le7 909 de 2004, sí ha realizado actuaciones con tal propósito. Esas actuaciones adelantadas por el Director General Administrativo del Senado

de la República procuran cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y despejar las dudas existentes sobre la posibilidad de que después de la nulidad de la Resolución 001 de 1992 existan funcionarios que se consideren inscritos en carrera administrativa del Congreso de la República, que serían las personas en las que podría recaer la designación de que trata la norma que se pide cumplir. La Sala recuerda que mediante la acción de cumplimiento no se puede sustituir a la autoridad competente para resolver sobre la controversia planteada por el peticionario2, aspiración que en el fondo pretende el actor en cuanto pide que se ordene al demandado emitir la orden de nombrar en encargo como Subsecretario Auxiliar Grado 11 a alguien que se encuentre inscrito en carrera administrativa, poniendo muy presente que él cumple con todos los requisitos. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de marzo de 2011, rad. ACU-2010-00272. Porque si bien el nombramiento que se pide realizar sería el resultado de aplicar el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, debe tenerse en cuenta que previo a ello el nominador debe verificar, como mínimo, los siguientes aspectos también señalados en la norma para hacer la designación “Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa”:  Que se haya convocado el respectivo concurso para el efecto  Verificar que todos los empleados que podrían ser nombrados acrediten los requisitos  Confirmar si esos empleados “poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño”

 Corroborar que no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año  Acreditar que la última evaluación del desempeño sea sobresaliente. Adicionalmente, como se explicó, existía la duda sobre la naturaleza de los empleados de carrera, por lo que la Dirección Administrativa del Senado consideró necesario primero hacer las consultas respectivas con las autoridades especializadas en la materia. Entonces no puede entenderse que el demandado ha dejado de cumplir el mandato del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, pues precisamente en aplicación de tal disposición viene verificando las exigencias contenidas en la misma para resolver de conformidad. En otras palabras, si bien el cumplimiento de la norma en cita puede verse verificado en su totalidad con la designación, existen pasos previos que han sido cumplidos por la autoridad demandada, actuación que no puede reprochársele. En esa medida, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que se impugnó, teniendo en cuenta que, en efecto, en el expediente quedó demostrado que si bien la demandada no ha hecho el nombramiento en encargo de que trata el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, ha puesto en movimiento gestiones administrativas con tal propósito. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 6 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la

Ley 393 de 1997. TERCERO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO