CE-25000-23-24-000-2011-00261-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - La reclamación del cumplimiento y la renuencia El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Se rechaza la acción por no acreditar la renuencia como requisito de procedibilidad Como se explicó, la adopción del requisito de procedibilidad tuvo como fundamento el permitirle a la entidad administrativa el cumplimiento directo y efectivo de la norma o el acto administrativo. Y en caso de que se manifestara renuente en forma expresa o tácita, poder acudir al juez de la acción para que ordene el cumplimiento. En esa medida, en el caso no puede tenerse que las

autoridades y la sociedad demandadas hayan “omitido” un deber, pues la accionante nunca les solicitó en forma directa el cumplimiento del mismo, y el juez constitucional no puede, en aras de honrar los alegados derechos de la accionante vulnerar el de los demandados, ordenándoles en sentencia judicial acatar un acto administrativo que la actora no les pidió en sede administrativa cumplir.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00261-01(ACU)

Actor: ROSALBA ENRÍQUEZ PALACIOS Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación de la accionante en contra de la sentencia del 16 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó la acción de cumplimento.

ANTECEDENTES

1. La solicitud La actora la dirigió a que se ordene el cumplimiento de la Resolución 3872 de 26 de octubre de 2010 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para lo cual concretó la siguiente pretensión: “(…) se imparta la orden a la autoridad renuente, es decir, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; (…) la Alcaldía de Melgar; (…) la

concesión de la autopista Bogotá – Girardot (…), de conformidad con la misma Ley 1333 de 2009, que le da a os actos administrativos del Ministerio mérito ejecutivo a la luz de los artículos 42 a 44, y que esto hace que la autoridad ambiental no sea convidada de piedra, ya que esta posición del Ministerio, lo colocaría frente a un prevaricato por omisión, y falta disciplinaria gravísima a la luz del artículo 38 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, para que cumpla con su función de hacer efectivas las obligaciones impuestas en su propio acto administrativo, a partir de la ejecutoriedad del auto 3872 de octubre 26 de 2010, como la atribución que el ordenamiento jurídico en forma expresa y razonable reconoce a la autoridad que expide al auto para obtener su cumplimiento, a la Alcaldía de Melgar para que cumpla sus funciones de policía entendidas en su triple concepto de protección a la moralidad, salubridad y seguridad públicas de los habitantes ribereños del Río Sumapaz y que corresponden al territorio de su jurisdicción, y a la Concesión Autopista Bogotá – Girardot, para que de cumplimiento a las obligaciones impuestas en este acto administrativo objeto de acción de cumplimiento”. La peticionaria sustentó su demanda con base en los siguientes supuestos fácticos que, a consideración de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: a.- La construcción de la autopista Bogotá – Girardot en el municipio de Melgar ha modificado el cauce del Río Sumapaz con el consecuente daño ambiental, razón

por la que varias personas naturales y jurídicas iniciaron actuación administrativa ante el Ministerio de Ambiente para que los responsables corrigieran el cauce el río, protegieran la Isla del Mico y evitaran trabajos para evitar perjuicios a los ribereños. b.- El Ministerio expidió el auto 1320 del 20 de abril de 2010 que ordenó a los responsables ejecutar las acciones pertinentes para volver el Río Sumapaz a su cauce original. c.- Contra ese acto la Concesión Autopista Bogotá – Girardot interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente “mediante el auto 3872 de octubre 26 de 2010 (…) el cual contiene una obligación clara, expresa y exigible para la autoridad ambiental en los términos de la Ley 1333 de 2009 artículos 1, 2, 4 (…)”.

2. Trámite de la solicitud Se interpuso ante los Juzgados Administrativos de Bogotá habiéndole sido repartida al Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Bogotá, que en auto del 2 de mayo de 2011 la remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a través de la Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 9 de mayo de 2011 admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; al Alcalde de Melgar y al representante legal de la sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S. A., a efectos de que se hicieran parte en el proceso, y allegaran pruebas o solicitaran su práctica.

3. Argumentos de defensa de dos de los demandados

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Se opuso a las pretensiones y consideró que la actora no acreditó el requisito de procedibilidad pues si bien solicitó el cumplimiento del auto 3872 de 2010 no resulta adecuado, suficiente y obligatorio pues ese acto no contiene una obligación clara, expresa y exigible sino que constituye una decisión por la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra el auto 1320 de abril 23 de 2010, y la actora no hizo requerimiento previo respecto de este último acto. Relacionó las actuaciones desarrolladas por el Ministerio entre el 27 de marzo de 1998 y el 26 de octubre de 2010, fecha en la que expidió el auto 3872, y concluyó que no se está ante el incumplimiento de un acto específico que deba cumplir el Ministerio (fls. 40 a 46). Concesión autopista Bogotá – Girardot Puso de presente que la Concesión no ha modificado el cauce del río Sumapaz, pues esa actividad la ejecutó la “Constructora Carlos Collins S.A.” como contratista del Concesionario, en el kilómetro 91 Bogotá-Melgar. Que el reencauzamiento se hizo con el permiso de CORTOLIMA y tuvo como objeto proteger la banca del corredor vial existente y los bienes privados aledaños que podrían verse afectados por el eventual aumento del cauce del afluente en mención. Que en la zona también está presente la sociedad Ruiz Camargo y Asociados que ejecuta obras de minería con base en el Contrato Único de Concesión Minera N° DJO-142 otorgado por Ingeominas, en cuyo desarrollo extrae del río materiales de

construcción (arena y gravas). Que la Concesión Autopista Bogotá Girardot no está en la obligación de ejecutar obras tendientes a devolver el cauce original al Río Sumapaz; la única obligación emanada de la Resolución 1320 de 23 de abril de 2010 del Ministerio de Ambiente es la construcción de las estructuras de protección que permitan el control de la socavación de los predios Malupa y la Chacra, obligación frente a la cual no ha sido renuente pues ha estado dispuesta a realizar esos trabajos, los cuales no se han finalizado por circunstancias ajenas a la Concesión, como la falta de autorización de la accionante quien es propietaria de los predios Malupa y Chacra a intervenir.

4. Sentencia impugnada La sentencia de primera instancia, como ya se dijo, negó por improcedente la acción propuesta, para lo cual consideró: “(…) si bien el acto administrativo contenido en el auto 3872 del 26 de octubre de 2010 está dando por terminada la vía gubernativa, para que éste pudiese ser objeto de cumplimiento, la accionante ha debido de integrarlo con el acto administrativo principal, esto es, el acto administrativo que confirmó –Auto N° 1320 del 23 de abril de 2010-, observando la Sala que ni en sede administrativa se agotó el requisito de procedibilidad frente a esta última decisión, ni muchos menos se demandó su cumplimiento en sede judicial” (fl. 186).

5. La impugnación El apoderado de la accionante impugnó la sentencia de primera instancia para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual

señaló lo siguiente:

“(…) el fallador se salió del marco estricto de la ley y ni siquiera aplicó sentencias de interés jurídico para desestimar la acción de cumplimiento, en los términos de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la justicia, luego es un criterio peligroso, caprichoso y personalista del Magistrado, que deja en desprotección a la comunidad del Río Sumapaz en el sector de Melgar, y que deja un mal sabor frente a la impunidad que rodea las acciones de los grandes contratistas y grandes multinacionales del Estado, en la medida que burlan sus obligaciones de conservación del medio ambiente y salen airosos, frente a un cuestionable tecnicismo procesal, propio de las acciones contencioso administrativas, pero no de las acciones constitucionales (…). En este orden de ideas, resulta sospechoso que en aplicación del artículo 12 de la Ley 393 de 1997, el Tribunal no hubiera ordenado la corrección de la solicitud, por no reunir los requisitos del artículo 10 de la misma norma, y sorpresivamente en el fallo de fondo decide aplicar una causal de improcedibilidad no consagrada en el artículo 9° del mismo estatuto de cumplimiento, y se aparta de la omisión de las autoridades de las que se puede inferir el incumplimiento de actos administrativas, y ni siquiera de toma el trabajo de valorar las pruebas aportadas para producir un fallo abismalmente formalista, propio de la Constitución Política de 1886 (…)” (fls. 191 a 193). CONSIDERACIONES Competencia de la Sala De conformidad con el artículo 3° de la Ley 393 de 1997, el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 1° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio

del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, la Sección decide respecto de la apelación que interpuso la accionante contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A, y por ser uno de los demandados una entidad del orden nacional, como lo es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, respecto de una función de tipo administrativo. Acerca de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellas disposiciones consagradas en leyes o en actos administrativos. Es el mecanismo judicial para solicitar al juez contencioso administrativo que imponga a la autoridad renuente atender el deber legal a su cargo. También, como ocurre en la tutela, tiene carácter subsidiario en tanto no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma que se acusa como incumplida, ni en el evento en que se pretenda hacer cumplir concesión de derechos a los ciudadanos, que pueden garantizarse por la acción de tutela. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. El reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino

una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento. Caso concreto En la solicitud la actora alega que el Ministerio de Ambiente desatiende lo que ordenó en su propio acto 3872 del 26 de octubre de 2010 en el que se resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO.- Confirmar lo establecido en el numeral 4 del Artículo Segundo del auto 1320 del 23 de abril de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva del presente Acto Administrativo. ARTÍCULO SEGUNDO.- Por lo anterior se entiende que el contenido del Auto 1320 del 23 de abril de 2010 no sufre ninguna modificación por lo que continua vigente para todos sus efectos. ARTÍCULO TERCERO.- Notificar el contenido del presente auto al representante legal de la Sociedad Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.

A. o a su apoderado debidamente constituido.

ARTÍCULO CUARTO.- Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales de este Ministerio, comuníquese en calidad de terceros intervinientes a la Asociación para el desarrollo del Espinal ADIES, al Comité de Protección del Medio Ambiente y al señor Samuel Cano Barragán”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo objeto de impugnación consideró que la accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, porque el acto que se pide cumplir simplemente resolvió el recurso de reposición contra uno anterior respecto del cual

no se solicitó su cumplimiento, decisión que la accionante califica de formalista. Al respecto la Sala recuerda que el segundo inciso del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se sustenta en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable que exige la intervención inmediata de la orden judicial. Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario

del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos1. En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de constituirla en renuencia. En el caso la señora ROSALBA ENRIQUEZ PALACIOS, en escritos del 14 y 15 de marzo de 2011 solicitó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; al Alcalde de Melgar y al Representante de la Concesión Autopista Bogotá – Girardot, darle cumplimiento a la parte resolutiva del Auto 3872 del 26 de octubre de 2010 (fls. 2-9). Pero resulta que el acto administrativo que se pide cumplir resolvió recurso de reposición contra otro acto contenido en el Auto 1320 del 23 de abril de 2010, respeto del cual no se solicitó el cumplimiento en forma directa a las autoridades públicas ni en sede judicial a través de la acción que ahora se conoce. Como lo dedujo el Tribunal, el requisito de renuencia no puede tenerse debidamente acreditado, teniendo en cuenta que se está frente a un acto que confirmó otro respecto del cual se interpuso el recurso de reposición y cuyo contenido y parte resolutiva ni siquiera se aportaron por la accionante.

El cumplimiento del Auto 3872 de 26 de octubre de 2010 sería imposible sin solicitar a su vez el acatamiento al Auto 1320 de 2010 que fue objeto de confirmación, pues en últimas el obedecimiento debería predicarse de ese acto inicial. La situación perfectamente asimilarse a lo dispuesto por el artículo 138 del

C. C.A. en cuanto si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen.

No se trata entonces de que se quiera hacer un tributo a la formalidad para desconocer el derecho sustancial, ni que se dicte un fallo “propio de la Constitución Política de 1886” como lo afirma la accionante en la impugnación. Se recuerda que el requisito de procedibilidad en la acción de cumplimiento lo previó el legislador en el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 mediante la cual se 1 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla y del 17 de marzo de 2011, exp. ACU-2011-00019, MP.: Susana Buitrago Valencia. reglamentó el artículo 87 de la Constitución Política, norma esta última en la que se señala que en caso de prosperar la acción de cumplimiento “la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. Como se explicó, la adopción del requisito de procedibilidad tuvo como fundamento el permitirle a la entidad administrativa el cumplimiento directo y efectivo de la norma o el acto administrativo. Y en caso de que se manifestara

renuente en forma expresa o tácita, poder acudir al juez de la acción para que ordene el cumplimiento. En esa medida, en el caso no puede tenerse que las autoridades y la sociedad demandadas hayan “omitido” un deber, pues la accionante nunca les solicitó en forma directa el cumplimiento del mismo, y el juez constitucional no puede, en aras de honrar los alegados derechos de la accionante vulnerar el de los demandados, ordenándoles en sentencia judicial acatar un acto administrativo que la actora no les pidió en sede administrativa cumplir. En consecuencia, no observa la Sala que el Tribunal se haya “salido del marco estricto de la ley” pues, por el contrario, lo que hizo fue aplicar el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 que impone a quien pretenda demandar judicialmente en acción de cumplimiento, acreditar la renuencia de quien va a llamar al proceso en condición de demandado. La negligencia del actor no puede suplirla el juez, menos obviando la normativa que regula la acción de cumplimiento, como lo pide la impugnante. En esa medida, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que negó la acción por improcedente y en su lugar se rechazará por la misma causa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 16 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que negó la acción de cumplimiento por improcedente. En su lugar se dispone

RECHAZAR la acción por la misma causa. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. TERCERO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO