CE-25000-23-24-000-2011-00293-01(AP)-2013

CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde al actor popular Así las cosas, en las acciones populares de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba le corresponde al demandante, es decir, que el actor de la acción popular debe aportar todos los medios de pruebas o solicitar la práctica de las pruebas que considere pertinentes, necesarias y conducentes para probar en este caso las omisiones que a su juicio constituyen la causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama con la demanda… En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada por cuanto no se logró demostrar por parte del actor la violación a los derechos colectivos invocados por el presunto incumplimiento de las funciones por parte de la Fiscalía General de la Nación. Además considera que el a-quo falló de acuerdo a lo dispuesto en las normas, teniendo en cuenta las pruebas aportadas al expediente y la respuesta dada por la entidad demandada.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 03 de septiembre de 2009, M.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, con radicado 85001-23-31-000-2004-02244-01(AP), en cita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00293-01(AP)

Actor: JORGE IVAN PIEDRAHITA MONTOYA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 12 de junio de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó por improcedente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El actor JORGE IVÁN PIEDRAHITA MONTOYA, promovió la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, en defensa de los derechos e interese colectivos contemplados en el literal (J) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, por la deficiente prestación y difícil acceso al servicio público de administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la

Nación. Manifestó el actor que ante el 97% de impunidad, la entidad debe fomentar el control social del delito, debe buscar que la colectividad repudie el hecho criminoso, tiene que articular el conjunto de instituciones, aplicar estrategias y sanciones sociales que pretendan promover y garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias, debe intensificar al lucha contra la delincuencia, respetando y promoviendo el imperio del derecho y de la legalidad El actor señala que cuando laboraba en la entidad incorporó a los planes oficiales de la institución el plan de la Fiscalía Amiga, pero una vez fue retirado de la entidad, ilegalmente excluyó el plan, el cual contenía una prevención integral contra el delito, con el propósito de tenderle una mano a la juventud y puedan tener instrumentos para que puedan defenderse ante las asechanzas de grupos

informales, por lo cual requiere: “Se ordene a al Fiscalía General de la Nación, que implemente políticas educativas y participativas de prevención del delito y le ordene participar activamente en la política criminal del estado”.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II.1. LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

A través del Director Nacional de Fiscalías, se procedió a contestar la demanda quien manifestó que la presente acción resulta improcedente, por cuánto el demandante desconociendo las competencias y funciones de esta entidad, afirma que viene incumpliendo u omitiendo implementar políticas educativas en la prevención del delito, vulnerando supuestos derechos colectivos que de igual manera no concreta. Señaló que, si bien a la Fiscalía General de la Nación, le corresponde participar en el diseño de la política criminal del Estado, debe asumirlo dentro del marco de sus competencias. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-468 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza, señalo: “De acuerdo a la Carta Política es al Congreso de la República a quien se le atribuye la competencia para diseñar la política criminal de estado, correspondiéndole entonces crear, modificar o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables y fijar la clase y magnitud de las penas de acuerdo con criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados. Esa misma competencia permite consagrar los regimenes para el juzgamiento y tratamiento de los delitos y contravenciones definiendo en ellos las reglas de procedimiento aplicables de acuerdo con las garantías del proceso”. ( fls 63 a 65)

III. EL PACTO DE CUMPLIMIENTO.

El 26 de julio de 2011 se llevó a cabo la audiencia pública de pacto de cumplimiento consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida por cuanto no hubo ánimo conciliatorio por parte de la Fiscalía General de la Nación.

IV. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 12 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concluyó: “… con los documentos probatorios obrantes en el plenario el actor popular no demuestra la existencia de vulneración o amenaza alguna a los derechos colectivos invocados, en contrario lo que se encuentra probado es que la entidad actuó en derecho y bajo los parámetros que el legislador le confirió para su funcionamiento.

Ahora bien, la Sala pudo determinar a través del ingreso a la pagina Web de la Fiscalía General de la Nación http://www.fiscalia.gov.co/colombia/gestión/programa-futuro-colombia; que dentro de la gestión realizada por este ente investigador se encuentra los programas denominados Futuro Colombia y el programa Huellas, los cuales tienen como política la prevención integral contra la delincuencia, que por medio del acercamiento de esa entidad fiscalizadora a la comunidad, diseña, implementa y ejecuta un Plan nacional de prevención integral aplicada al delito, orientado hacia una cultura de respeto por el ordenamiento jurídico y fomento de la conveniencia pacifica”. (fls 146 a 145)

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor señaló que la providencia que deniega por improcedente las pretensiones

de la acción popular, no tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, que la Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda, no se pronuncio sobre cada uno de los hechos y ni de las pretensiones, ni presentó excepciones, ni pidió pruebas. Así mismo, considera que el fallo no tuvo en cuenta el bloque de constitucionalidad, y no se manifestó sobre las normas internacionales en las que el país se obliga a prevenir el delito. (fls 148 a 150)

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo.

Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: a) Una acción u omisión de la parte demandada. b) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene

de todo riesgo normal de la actividad humana. c) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.

2. En el presente asunto, el demandante considera que la Fiscalía General de la Nación vulnera el derecho colectivo “el acceso al servicio público y a que su prestación sea eficiente y oportuna”; al no implementar programas de prevención y formación del delito con el fin de evitar que la comunidad colombiana, en especial los adolescentes terminen incursos en conductas delictivas.

En ese orden de ideas, la Sala entrará a determinar si La Fiscalía General de la Nación vulneró algún derecho colectivo invocado por el actor. De las piezas procesales obrantes en el expediente se observa:  Copias de algunos periódicos y revistas donde aparece notas sobre la Fiscalía Amiga y señalan: “El Fiscal Jorge Piedrahita impulsa otra forma de pensar y actuar a la hora de resolver los conflictos”(Fls.16 a 32)  Copia de la Resolución 0-7164 del 27 de noviembre de 2008, por la cual se declara insubsistente al actor en el cargo que desempeñaba en la Fiscalía.  Oficio del 23 de agosto de 2006, mediante el cual el Fiscal General de la Nación Mario Germán Iguarán Arana, da respuesta al actor de una petición manifestando: “En atención a su oficio de la referencia, este despacho celebra los programas que motiven el acercamiento de la Fiscalía General de la Nación a la comunidad y que propenda por modelos de atención e investigación integral, para las victimas de las diversas conductas punibles. De otra parte y en desarrollo al Direccionamiento estratégico

institucional 2005-2009 y del Plan de ordenamiento anual, resulta de primordial importancia el institucionalizar y unificar tales modelos a través de las estrategias, líneas de acción, objetivos, resultados y actividades allí establecidos. Es así que lo invitamos a presentar tal proyecto ante el director Seccional de Fiscalías, para que el mismo sea incluido como parte de los modelos SUA, CAIVAS, CAVIF, URI o Programas especiales de acercamiento a la comunidad (Futuro Colombia) de aplicación de Justicia restaurativa o atención e información a victimas, en desarrollo de nuevo sistema de Juzgamiento”. De acuerdo a lo anterior, es necesario señalar que no se encontraron otros elementos de pruebas que puedan tenerse en cuenta para analizar la presunta vulneración de los derechos colectivos por parte de la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, en las acciones populares de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba le corresponde al demandante, es decir, que el actor de la acción popular debe aportar todos los medios de pruebas o solicitar la practica de las pruebas que considere pertinentes, necesarias y conducentes para probar en este caso las omisiones que a su juicio constituyen la causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama con la demanda. Sobre este tema, el Consejo de Estado en sentencia de 03 de septiembre de 20091, señalo lo siguiente: “En esta oportunidad reitera la Sala la importancia de cumplir por parte de los actores con la carga de demostrar válidamente los supuestos de hecho que motivan sus demandas. En efecto,

a la luz del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, le corresponde al demandante acreditar y probar los hechos, acciones y omisiones que en su criterio, constituyen la amenaza o la trasgresión de los derechos e intereses colectivos invocados. En ese sentido, se entiende que el actor popular no debe limitarse a señalar la presunta vulneración de derechos e intereses colectivos con la enunciación de determinados hechos, pues está a su cargo demostrar los supuestos fácticos indicados en la demanda. Empero, de acuerdo con esa misma norma, dicha regla es atenuada 1 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 03 de septiembre de 2009, M.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, con radicado 85001-23-31-000-2004-02244-01(AP). tratándose de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, evento en el cual el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito; además, en el caso de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva en virtud de lo antes establecido “el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”. No obstante, resulta forzoso resaltar que el decreto oficioso de pruebas lo que pretende es complementar el acervo probatorio más no producirlo en su integridad, pues como ya se señaló, es el actor quien deben soportar la carga de demostrar de los hechos u omisiones que a su

juicio representan la amenaza o vulneración de los derechos colectivos cuya protección se busca.”2 (Negrilla fuera del texto) En el presente caso el actor manifestó que el a-quo no tuvo en cuenta las pruebas arrimadas al proceso, sin embargo observa la Sala que en el escrito de la presente acción popular el actor se limitó hacer un pronunciamiento de las funciones de la entidad, de las normas nacionales e internacionales que regulan el tema referente a la prevención del delito, como de los organismos que trabajan en el tema como la ONU, y finalmente señaló que cuando el laboró en la entidad incorporó a los planes oficiales de la institución “el Plan de la Fiscalía Amiga”, sin aportar ninguna clase de pruebas ni solicitar la practica de alguna prueba que considerara necesaria y pertinente para el caso, las cuales permitieran al operador de justicia tener los elementos necesarios para determinar si se presenta una vulneración a los derechos colectivos que relacionó el actor. En consecuencia, la Sala comparte la posición del a-quo en el sentido que no accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que compete al Fiscalía General de la Nación, como función especial participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 del Acto Legislativo 03 de 2002, lo cierto es que, el actor no logró demostrar que esa función no se haya desarrollado por la entidad demanda, no allegó ni solicitó de oficio la practica de alguna prueba que demostrara sus afirmaciones. 2 Además el Tribunal señaló que a través de la página Web de la Fiscalía General de la Nación se encuentran los programas denominados Futuro Colombia y el

programa Huellas, los cuales tienen como política la prevención integral contra la delincuencia. (Fl.146) Finalmente, de los documentos aportados al expediente (folio 35), observa la Sala que el Fiscal General de la Nación invita al actor a presentar el proyecto denominado “Fiscalía – Amiga” para que sea incluido en los programas especiales de acercamiento a la comunidad Futuro Colombia que desarrolla la entidad en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada por cuanto no se logró demostrar por parte del actor la violación a los derechos colectivos invocados por el presunto incumplimiento de las funciones por parte de la Fiscalía General de la Nación. Además considera que el a-quo falló de acuerdo a lo dispuesto en las normas, teniendo en cuenta las pruebas aportadas al expediente y la respuesta dada por la entidad demandada. Por último es necesario recomendarle al actor que la acción popular no es el mecanismo establecido en la ley para exigir el cumplimiento de las funciones que están asignadas a la Fiscalía General de la Nación, sino la acción de cumplimiento consagrada en la Ley 393 de 1997. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 12 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca.

SEGUNDO: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la

Sala, en sesión de la fecha

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente Consejera

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejera Consejero