CE-25000-23-24-000-2011-00381-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para perseguir cumplimiento de norma que fija sanción moratoria por establecer gastos Y en ese sentido, para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el actor de acuerdo con lo establecido en dicha disposición, se requiere que el Ministerio de Defensa Nacional defina la partida presupuestal correspondiente. Por otra parte, teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la acción de cumplimiento, en el presente caso el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar el pago y reconocimiento de la sanción moratoria, como lo son, el proceso ejecutivo, si considera que la obligación es clara, expresa y exigible, o la acción de nulidad y restablecimiento, en caso de que crea que su derecho se encuentra en discusión y debe ser declarado por la jurisdicción contencioso administrativa. En conclusión, la presente acción es improcedente, porque el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006 establece gastos y además, existe otro medio de defensa judicial para exigir su cumplimiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00381-01(ACU)

Actor: GERARDO GALINDO HERNANDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del primero (1º) de agosto de 2011, por medio de la cual, la Sección Primera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó por improcedente la acción de cumplimiento del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda Con escrito radicado el 24 de junio de 2011, en la Oficina de Apoyo Judicial (fl. 18), el señor Gerardo Galindo Hernández, mediante apoderado, interpuso acción de cumplimiento contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se acojan las siguientes pretensiones: “1. Se declare que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -FUERZA AEREA COLOMBIANA incumplió con la obligación contenida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

2. Se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AEREA COLOMBIANA cumplir el deber de expedir el acto administrativo que reconozca y ordene cancelar la sanción moratoria tasada de acuerdo a lo citado en esta demanda, el cual ha de proferirse en el término perentorio de cinco (5) días hábiles siguientes a la firmeza de la sentencia que decida ésta acción.

3. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”.

Se afirmó en la demanda que mediante Resolución No. 0217 del 18 de marzo de

2010, la Jefatura de Desarrollo Humano del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, reconoció y ordenó al demandante el pago de cesantías definitivas. Aludió que la notificación de la mencionada resolución, se llevó a cabo el 6 de abril de 2010; fecha en la cual renunció a términos, quedando así ejecutoriado el acto administrativo. Precisó, que transcurridos los 45 días establecidos en el artículo 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, la entidad pública no canceló las cesantías liquidadas, lo que generó un retardo de 243 días. Indicó que la suma a cancelar por mora en el pago de las cesantías es de cincuenta y dos millones ciento cincuenta y cuatro mil ciento sesenta y seis pesos ($52.154.166), de acuerdo con el último salario devengado por el actor. Señaló que mediante derecho de petición radicado el 11 de febrero de 2011, el demandante solicitó el reconocimiento y cancelación de la sanción por mora aludida; solicitud que fue respondida por la entidad mediante oficio No. 20113440029381 en los siguientes términos: “Respecto a ordenar y disponer los recursos necesarios para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 1071 de 2006, me permito informarle que la Fuerza Aérea Colombiana no tiene previsto ningún rubro específico para la cancelación de dichos intereses para lo cual se entenderá que cuenta con las vías legales correspondientes para obtener su reconocimiento y pago dentro de los parámetros fijados en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006…” (fl. 4).

Finalmente, alegó que conforme a la respuesta dada al derecho de petición, la entidad pública se abstuvo de proferir el acto administrativo de reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria ordenada en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006. 2.- Trámite de primera instancia Admitida la demanda, mediante auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, el primero (1º) de julio de 2011 (fl. 24), y realizadas las respectivas notificaciones, la entidad accionada a través de apoderado, dio respuesta oportuna el 18 de julio de 2011(fl. 30-34). 3.- La contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional, mediante apoderado, dio respuesta a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Puso de presente el contenido de los artículos 8º (requisito de renuencia) y artículo 10º numeral 5º (prueba de la renuencia), de la Ley 393 del 29 de julio de 1997. Argumentó que el accionante no allegó con la demanda el escrito de constitución de renuencia del Ministerio, ya que la petición de pago elevada ante esta entidad, no configura el requisito arriba mencionado. Precisó que la acción de cumplimiento es improcedente frente a peticiones relacionadas con gasto público, conforme al artículo 9º de la Ley 393 del 29 de julio de 1997. Finalmente, aseguró que el Ministerio de Defensa Nacional carece de presupuesto para cancelar estos intereses, y que en ese caso, podrá el accionante solicitar

conciliación. 4.- La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia de primero (1º) de agosto de 2011 (fl. 49-56) negó por improcedente la acción de cumplimiento impetrada por el señor Gerardo Galindo Hernández. Analizó primero la norma objeto de la presente acción de cumplimiento, es decir, el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006; posteriormente hizo referencia a la petición del actor y a los argumentos presentados por la parte demandada en la contestación de la demanda. Y, conforme a lo anterior, sostuvo que la prueba de la constitución en renuencia es la petición que obra en los folios 15 y 16, la cual, es calificada por parte de la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional de insuficiente para considerar satisfecho el requisito. Seguidamente, hizo referencia a la sentencia del 21 de noviembre del 2002 del Consejo de Estado, en la cual se estableció “…que la petición para constituir en renuencia debe señalar la norma o acto presuntamente incumplido así como la determinación de su alcance”, y con fundamento en la misma concluyó: “Una vez revisada la petición a la que se ha hecho referencia, se observa que a través de la misma, el señor Gerardo Galindo Hernández señaló el incumplimiento por parte de la autoridad administrativa de lo consignado en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y además determinó que su alcance era el pago de los intereses de sus cesantías con ocasión de la mora en que se incurrió en el pago de esa

prestación. Conforme con lo antes expuesto, contrario a lo alegado por la apoderada de la entidad demandada, es claro que sí se cumplió con el requisito de procedibilidad denominado constitución en renuencia, razón por la que no hubo lugar al rechazo de plano de la demanda, ni para declarar ahora improcedente la acción por esa circunstancia” (fl.53). Por otro lado, procedió a establecer si la acción es improcedente por pretender el cumplimiento de una norma que establece gastos, para ello, analizó la sentencia de esta Sección, con fecha 26 de febrero de 2004 y, precisó: “…es evidente que al pretenderse el cumplimiento del parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, la consecuencia es el pago de unas sumas de dinero por concepto de intereses de mora en el pago de unas cesantías definitivas al demandante, lo cual implica un gasto y de contera la improcedibilidad de la acción de conformidad con el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997. Ahora bien, en gracia de discusión, aún (sic) cuando se considere que con la presente acción se pretende la ejecución de un gasto, pues existe una decisión legislativa que estableció el mismo, no debe dejarse de lado que para ello es necesario que esa partida esté incluida en el presupuesto de la entidad, y en el presente trámite no se demostró que tal circunstancia se haya configurado. De igual manera, en el evento que ese gasto esté presupuestado, la acción de cumplimiento resulta improcedente, pues para ello existe otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, como lo es el proceso ejecutivo, salvo en los eventos en que se cause un perjuicio grave e

inminente al accionante, situación que no verificó en el presente asunto” (fl.55). 5.- La impugnación El señor Gerardo Galindo Hernández, a través de apoderado, en escrito radicado el 3 de agosto de 2011 (fl.58-77), en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, impugnó la decisión de primera instancia, con los siguientes argumentos: Manifestó que contrario a lo que se dijo en primera instancia, la acción de cumplimiento es procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política y los artículos 1º y 8º de la Ley 393 del 29 de julio de 1997, pues se trata de una norma material con fuerza de ley que no establece gastos. Argumentó que el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1701 del 31 de julio de 2006, no impone un gasto sino un deber a la entidad pública de expedir un acto administrativo, que es el que ha de determinar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Sostuvo que la alegada inexistencia del rubro presupuestal por parte del Ministerio de Defensa Nacional, para reconocer y pagar la sanción moratoria es un supuesto falso, ya que el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1701 del 31 de julio de 2006, dispone que la sanción debe ser reconocida y cancelada con cargo a los recursos propios de la entidad. Finalmente, señaló que la decisión impugnada, al negar la acción de cumplimiento, incurrió en vía de hecho, porque interpretó erróneamente el artículo 9º de la Ley 393 del 29 de julio de 1997, ya que no es lo mismo, y para ello se

fundamenta en las sentencias ACU-002 y ACU-1564, dar cumplimiento a una norma que genere gasto que disponer que se cumpla una ley o acto administrativo que consagra la obligación de ejecutar un gasto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/88 Art. 2 y ley 446/98

Art. 37), en el artículo 57 de la ley 1395 del 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del C.C.A., y en el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que le asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, es hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de ese mandato constitucional, la ley 393 de 1997 establece como

requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, los siguientes: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º). c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º). 3.- Las normas cuyo cumplimiento se exige Con la demanda se solicita el cumplimiento del parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2001 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los

servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, que expresa: “ARTICULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARAGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 4.- El caso concreto Si bien el señor Gerardo Galindo Hernández, mediante apoderado impetró acción de cumplimiento contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, para que se dé cumplimiento al parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2001 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, observa la Sala que la misma no debe prosperar por las siguientes razones:

Para comenzar, analiza la Sala si se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, es decir, si se ha constituido renuencia conforme a lo establecido en el artículo 8º de la Ley 393 del 29 de julio 1997. En ese sentido, revisadas las pruebas de la demanda, se encontró en el folio 15, anexo 6, un derecho de petición del 7 de febrero de 2011, con el cual se concluye que se constituyó la renuencia, ya que si bien el señor Gerardo Galindo Hernández utilizó esta figura, en su contenido se encuentra que solicitó el cumplimiento del deber legal del parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 del 31 de julio 2006. Así mismo, en él indicó que la acción u omisión que originó el incumplimiento ha sido el no pago de los intereses de cesantías desde el día 19 de marzo de 2010 hasta la fecha, conforme a lo establecido en la norma mencionada. Por lo tanto, con fundamento en lo anterior la Sala considera que el actor sí agotó el requisito de procedibilidad de esta acción, es decir, que se constituyó la renuencia. Ahora bien, con relación a la improcedencia de la acción de cumplimiento, es importante tener de presente el contenido del artículo 9º de la Ley 393 del 29 de julio de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política” que establece: “ARTICULO 9o. IMPROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la

solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. PARAGRAFO. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. Así las cosas, con fundamento en la mencionada norma, observa la Sala, contrario al argumento del actor, que el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 del 31 julio de 2006, sí establece un gasto para la entidad accionada diferente al que constituye el pago de las cesantías, ya que en su contenido dispone: “…la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas…”1 1 Ley 1071 de 2006, Parágrafo. Y en ese sentido, para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el actor de acuerdo con lo establecido en dicha disposición, se requiere que el Ministerio de Defensa Nacional defina la partida presupuestal correspondiente. Por otra parte, teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la acción de cumplimiento, en el presente caso el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar el pago y reconocimiento de la sanción moratoria, como lo son, el proceso ejecutivo, si considera que la obligación es clara, expresa y exigible, o la acción de nulidad y restablecimiento, en caso de que crea que su

derecho se encuentra en discusión y debe ser declarado por la jurisdicción contencioso administrativa. Finalmente, conforme a lo anterior manifiesta la Sala, que el fallo impugnado no incurrió en vía de hecho porque sí interpretó en debida forma el artículo 9º de la Ley 393 del 29 de julio de 1997. 5.- Conclusión En conclusión, la presente acción es improcedente, porque el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006 establece gastos y además, existe otro medio de defensa judicial para exigir su cumplimiento. En ese sentido, se confirma el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del primero (1º) de agosto de dos mil once (2011), dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “B”.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente (Ausente en comisión)

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO