CE-25000-23-24-000-2011-00411-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Renuencia como requisito de procedibilidad de la acción Como se advierte, en los escritos que se presentaron ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, el señor Suárez Amador no puso de presente que a través de éstos pretendía agotar el requisito de procedibilidad para demandar en acción de cumplimiento, aspecto que tanto la ley y la jurisprudencia han acogido como requisito para demandar. Asimismo, de los escritos de 6 de enero de 2001 y 1 de marzo de 2011 se verifica que el actor jamás solicitó el cumplimiento de los artículos 24 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto 765 de 2005, así como la Resolución 0013 de 4 de noviembre de 2008 con el propósito de constituir en renuencia a la entidad accionada para efectos de interponer la respectiva acción de cumplimiento… Con fundamento en lo expuesto, en vista de que el accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad atinente a haberse demostrado que la autoridad demandada incurrió en renuencia, se impone revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar rechazar la acción de cumplimiento interpuesta por el señor César Gilberto Suárez Amador.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00411-01(ACU)

Actor: CESAR GILBERTO SUAREZ AMADOR Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la apoderada del actor contra la sentencia dictada el 4 de agosto de 2011 por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor César Gilberto Suárez Amador, por intermedio de apoderada judicial, presentó acción de cumplimiento contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones: “1. Ordenar a la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de cumplimiento al artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el artículo 28 del Decreto Ley 765 de 2005 y la Resolución No. 0013 del 04 de noviembre de 2008, la cual adoptó los requisitos mínimos para la provisión de empleos en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y en consecuencia se encargue al Abogado César Gilberto Suárez Amador, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.065.259 de Bogotá, funcionario de planta de la DIAN, como Inspector I 305 grado 05, cuya denominación en la planta de la Entidad es la de Supervisor Disciplinario Jurídico en la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, mientras se surte el proceso de

selección de empleos convocados, mediante la Convocatoria No. 128 de 2009.

2. Condenar en costas a la entidad accionada.”.

2. Fundamentos de la pretensión de incumplimiento (Fls. 1 a 8) Mediante el acta No. 000185 de 8 de junio de 2009 el actor se posesionó para ocupar el cargo de planta denominado Gestor II, Código 302, Grado 02, en la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, para luego, mediante el acta 000216 de 4 de agosto de 2009, pasar al Grupo Interno de Trabajo de Vía Gubernativa de la misma División.

Pasado el periodo de prueba al señor César Gilberto Suárez Amador se le ubicó, a través del acta No. 000734 de 8 de febrero de 2010, en el Despacho de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN con sede en Bogotá D.C. Mediante la Convocatoria No. 128 de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertó el cargo de Inspector I 305, Grado 05, Supervisor Disciplinario Jurídico de la DIAN, convocatoria que a la fecha no ha terminado, motivo por el cual, por escrito de 6 de enero de 2011, le solicitó al señor Juan Ricardo Ortega López, Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo encargara como Inspector IV, Código 308, Grado 08, lo anterior, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el oficio 100000202000185 de 24 de febrero de 2011, contestó la petición exponiendo que el sistema específico de carrera se regía por el Decreto 765 de 2005, que en el artículo 28 preveía la figura de encargo, norma que obligaba a acreditar “…los requisitos establecidos para el perfil del rol del empleo exigido para su desempeño…”. Que como la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales de la DIAN, a la cual pertenece el actor, no tenía el rol previsto para el cargo de Inspector IV, Código 308, Grado 08, el señor Suárez Amador no podía nombrarse en dicho cargo, sin contar que la figura de encargo se hacía exigible si la Administración optara por la misma atendiendo a las necesidades del servicio. Que por la anterior respuesta presentó otra solicitud el 1 de marzo de 2011, pidiendo ser encargado en el cargo de Inspector I 305, Grado 05, Supervisor Disciplinario Jurídico en la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, a lo que la accionada, mediante el oficio 100000202-000299 de 16 de marzo de 2011, no accedió. Asegura que la demanda cumple con todos los requisitos, incluido el de renuencia, el que agotó con las peticiones que presentó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 3 . Trámite de la solicitud La demanda fue presentada ante el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del

Circuito de Bogotá D.C., Despacho Judicial que por auto de 13 de junio de 2011 la admitió (Fls. 30 y 31). Entrado el expediente para fallo, la Jueza Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., por auto de 12 de julio de 2011, declaró su falta de competencia para conocer de la acción, al considerar que al dirigirse contra una entidad del nivel nacional, de conformidad con el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por la Ley 1395 de 2010, la competencia para tramitarla correspondía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a donde ordenó remitir el expediente (Fls. 107 y 108). La Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de la Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, en providencia de 15 de julio de 2011 declaró la nulidad de todo lo actuado ante el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. y, avocó el conocimiento de la acción, admitiendo la demanda y ordenando su notificación al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN (Fls. 114 a 116).

4. Argumentos de defensa en primera instancia 4.1 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN (Fls. 119 a 124) Por escrito de 27 de julio de 2011 la accionada solicitó declarar la improcedencia de la acción o, en su defecto, negar las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: La acción es improcedente porque el señor César Gilberto Suárez Amador

contaba con otro medio de defensa judicial, como era demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos por medio de los cuales la DIAN no accedió a sus pretensiones. Adicionalmente porque para optar por la figura de encargo es necesario contar con la disponibilidad presupuestal y, con la acción de cumplimiento, no se puede perseguir la aplicación de normas que establezcan gastos. Igualmente porque los escritos de 6 de enero de 2011 y 1 de marzo de 2011, presentados por el actor ante la DIAN, son de petición que no cumplen con el requisito de procedibilidad de la acción de constituir en renuencia. Si bien los empleados pertenecientes al sistema específico de carrera tienen derecho al encargo, ese derecho es exigible si la Administración opta por esa figura de provisión temporal de empleos, siempre que las necesidades del servicio exijan contar con la provisión del empleo de manera inmediata. 5 . Sentencia impugnada (Fls. 133 a 151) En sentencia de 4 de agosto de 2011, la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de analizar jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, concluyó que las peticiones presentadas por el actor los días 6 de enero de 2011 y 1 de marzo de 2011 sí se dirigían a constituir en renuencia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Desestimó el argumento relativo a que el actor contaba con otro mecanismo de defensa porque las respuestas dadas por la accionada eran actos administrativos, según el a quo, aceptar tal planteamiento haría que toda renuencia fuera

demandable ante esta Jurisdicción, lo que desnaturalizaría la acción de cumplimiento. Por lo anterior, consideró que la acción sí resultaba procedente y, en consecuencia, emprendió el estudio de fondo de la acción. Después de analizar el artículo 24 de la ley 909 de 2004 en confrontación con las pruebas aportadas al expediente, el Tribunal indicó que el señor Suárez Amador no demostró que el cargo que ocupaba en la actualidad era el inmediatamente inferior al de Inspector I 305, Grado 05, por lo que carecía de uno de los requisitos para ser nombrado en el cargo aludido, motivo por el cual no se podía acceder a las pretensiones de la demanda. Con fundamento en los anteriores argumentos se declaró improcedente la acción. 6 . La impugnación (Fls. 157 a 165) La apoderada del actor, por escrito de 17 de agosto de 2011, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 4 de agosto de 2011, manifestando lo siguiente: El a quo abordó el estudio de la acción de manera deficiente porque solo analizó el artículo 24 de la ley 909 de 2004, dejando de lado otras normas que se señalaron en la demanda y las cuales la accionada se negó a cumplir, como el artículo 28 del Decreto 765 de 2005. Que de todas formas el Juez de instancia cuenta con facultades oficiosas para decretar y practicar pruebas que lo lleven a obtener certeza de un determinado asunto, de manera que el Tribunal pudo solicitar la certificación que echó de menos y por la cual negó las pretensiones. Luego de reiterar los argumentos que expuso en la demanda de cumplimiento

solicita revocar la sentencia de 4 de agosto de 2011.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con el artículo 3 de la Ley 393 de 1997, el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 1 del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la impugnación que interpuso el accionante contra la sentencia de 4 de agosto de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellas disposiciones consagradas en leyes o en actos administrativos, a efectos de que un juez le ordene a la autoridad que se demuestre que es renuente a cumplir el mandato a su cargo que la correspondiente norma prescribe.

Pese a ser un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas, también es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción persiga la tutela de derechos fundamentales o cuando tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma que se acusa como incumplida, ni tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la

acción, esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera tal que su exigibilidad a la autoridad de la cual se está reclamando su ejecución sea imperativo e inobjetable y que haya sido constituida en renuencia frente a ese deber y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. Sobre la renuencia como requisito de procedibilidad El segundo inciso del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se expone en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable, que exige la intervención inmediata de la orden judicial.

Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y iii) la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o

expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos1. En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de constituirla en renuencia.

5. Caso concreto En el presente caso, el actor alega el incumplimiento por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de los artículos 24 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto 765 de 2005, así como la Resolución 0013 de 4 de noviembre de

2008. Se aprecia que el 6 de enero de 2011, el actor presentó ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales un escrito en el que, aludiendo al artículo 24 de la ley 909 de 2004 y a la Resolución 0013 de 4 de noviembre de 2008, solicitó a

dicha autoridad ser encargado en el cargo de Inspector IV, Código 308, Grado 08 o que, de no encontrarse vacante el citado cargo, se le encargara, entonces, en el cargo siguiente hacia abajo que se encontrara vacante (Fl. 16). La anterior solicitud se contestó mediante el oficio 000185 de 24 de febrero de 2011, en el que el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales le informó al actor que el sistema específico de carrera se regía por el Decreto 765 de 2005 y que: “…si bien es cierto los empleados pertenecientes al sistema específico de carrera tienen derecho al encargo, también lo es que ese derecho se hace exigible en la medida que la Administración opte por esta figura de provisión temporal de empleos, si las necesidades del servicio exigen contar con el talento humano ofertado en forma inmediata, condición que actualmente no se configura.” (Fls. 23 y 24). Con fundamento en la anterior respuesta, el actor presentó el 1 de marzo de 2011 una nueva petición ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la que le solicitó, aludiendo al artículo 28 de la Ley 765 de 2005, ser nombrado en encargo en el empleo de Inspector I 305, Grado 05 denominado Supervisor 1 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-200300724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. Disciplinario Jurídico en la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, petición a la cual a través de oficio 000289 de 16 de marzo de 2011 la accionada no accedió (Fl. 25).

Como se advierte, en los escritos que se presentaron ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, el señor Suárez Amador no puso de presente que a través de éstos pretendía agotar el requisito de procedibilidad para demandar en acción de cumplimiento, aspecto que tanto la ley y la jurisprudencia han acogido como requisito para demandar. Asimismo, de los escritos de 6 de enero de 2001 y 1 de marzo de 2011 se verifica que el actor jamás solicitó el cumplimiento de los artículos 24 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto 765 de 2005, así como la Resolución 0013 de 4 de noviembre de 2008 con el propósito de constituir en renuencia a la entidad accionada para efectos de interponer la respectiva acción de cumplimiento. Sobre el requisito de la renuencia, el inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1998 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. De conformidad con esta norma, se impone al peticionario informar a la autoridad que la finalidad de la solicitud es constituir la renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento, pues en caso de que no se haga en tal sentido el servidor público asumirá que se trata de una petición ordinaria, respecto de la cual existen otros términos para responder y se generan otros efectos. Así lo ha comprendido la jurisprudencia de esta Corporación2 al reiterar que la

renuencia consiste en “la rebeldía al cumplimiento de su deber, por parte de las autoridades y que no basta el ejercicio del derecho de petición en forma genérica para que pueda hablarse de renuencia, pues para ello es necesario reclamar específicamente un mandato con fuerza material de ley o acto administrativo y que la autoridad concernida se ratifique en el incumplimiento o no conteste la petición en el término de diez (10) días”. 2 Auto del 17 de marzo de 2011. Exp. 2011-0019. M.P. Susana Buitrado Valencia. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrada la renuencia cuando la petición “tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 En este orden de ideas, es evidente que en el caso sub examine no se cumplió con dicho requisito de procedibilidad, frente al cual la Ley 393 de 1997 no permite la opción de corrección de la solicitud, toda vez que, de forma enfática, el inciso primero del artículo 12 prevé que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”. La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda, circunstancia que en el presente caso no se alegó ni se acreditó. Con fundamento en lo expuesto, en vista de que el accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad atinente a haberse demostrado que la autoridad

demandada incurrió en renuencia, se impone revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar rechazar la acción de cumplimiento interpuesta por el señor César Gilberto Suárez Amador. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. REVOCAR la sentencia del 4 de agosto de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar RECHAZAR la acción presentada por el señor César Gilberto Suárez Amador, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. 3 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614.

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO