CE-25000-23-24-000-2011-00412-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo de la solicitud de acción de cumplimiento por no acreditarse el requisito de procedibilidad / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Renuencia como requisito de procedibilidad Se evidencia que en los escritos que presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, el actor no puso de presente que a través de los mismos pretendía agotar el requisito de procedibilidad para demandar en acción de cumplimiento, aspecto que tanto la ley y la jurisprudencia han acogido como presupuesto para demandar… De todas maneras, el caso del actor no puede encuadrarse en la excepción, que permite acudir a la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento sin cumplir con el requisito de procedibilidad, pues lo que sucedió en el evento es que el actor, a pesar de haber presentado no una, sino por lo menos cinco peticiones, en ninguna de ellas advirtió a la entidad destinataria de sus solicitudes, que acudiría a la acción de cumplimiento. En esos casos, la Ley impone el rechazo de plano de la demanda, por lo que ante tal evento el juez debe proceder conforme a tal disposición.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00412-01(ACU)

Actor: LUIS ALFONSO LOPEZ FORERO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación de la demandada en contra de la sentencia del 9 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en cuanto resolvió lo siguiente: “Primero: Ordénase al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que de manera inmediata cumpla, en este caso, con lo establecido en los artículos 11 del Acuerdo Número 159 del seis (6) de mayo de dos mil once (2011) y 7 del Decreto 1227 de 2005 en consecuencia se aplique la lista de elegibles conformada en el artículo 2° de la Resolución 465 de julio dieciséis (16) de dos mil nueve (2009) en la provisión de cargos vacantes de profesional universitario número 15298, código 219, grado 15 de la Secretaría Distrital de Gobierno, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES

1. La solicitud El actor, a través de apoderado judicial, planteó las siguientes pretensiones: “1.- Se ordene el inmediato cumplimiento por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de la Resolución 465 del 16 de julio del año 2009, ordenando el uso de la lista de elegibles conformada por dicha Resolución para la provisión del empleo N° 15298, denominación PROFESIONAL

UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 15, entidad SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO NIT. 8999990619, dependencia SECRETARIA DE GOBIERNO -LOCALIDADESFDL.

2.- Se acceda a la solicitud de cumplimiento inmediato, en aras de evitar un perjuicio irremediable para el accionante, conforme lo sustentado en el acápite pertinente”. El peticionario sustentó su demanda con base en los siguientes supuestos fácticos que, a consideración de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: a.- El actor se inscribió a la Convocatoria 001 de 2005 abierta por la CNSC y aplicó para el empleo N° 15298, PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 15, entidad Secretaría Distrital de Gobierno, dependencia Secretaría de Gobierno –LocalidadesFDL, del cual se ofertaron 11 plazas. b.- A través de Resolución 0465 del 16 de julio de 2009 la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la Secretaría Distrital de Gobierno, y en el numeral 2 relacionó los elegibles para el cargo 15298, donde el accionante aparece en 4° lugar. c.- El 25 de enero de 2010 solicitó a la CNSC que autorizara su nombramiento en uno de los cargos ofertados, que le fue respondida con evasivas, por lo que el actor insistió en su reclamación en escrito del 14 de abril de 2010 en el que solicitó se le explicaran las razones por las cuales la CNSC no había autorizado los nombramientos de la totalidad de los concursantes incluidos en la Resolución 465 de 2009. d.- En respuesta a esta última petición, en oficio N° 01-16521 del 22 de junio de

2010 la CNSC informó que 10 de los cargos ofertados estaban ocupados por servidores públicos vinculados en provisionalidad y que dichas vacantes no se ofertaron en la aplicación II de la Convocatoria 001 de 2005, atendiendo al Acto Legislativo 01 de 2008. e.- Para el momento de la Convocatoria 001 de 2005 y en el que el actor se inscribió a la misma no había sido expedido el Acto Legislativo 01 de 2008, el cual no previó efectos retroactivos. f.- Las respuestas de la accionada no explican las razones por las que no le dan cumplimiento a la Resolución 465 del 16 de julio de 2008, ni a las normas referentes al régimen de carrera de las que se deriva, tales como los artículos 11 del Acuerdo 159 de 2011 de la CNSC y 7° del Decreto 1227 de 2005. g.- Esa omisión está ad portas de causar un perjuicio irremediable al actor, en atención a que la lista de elegibles adoptada en el acto que se pide cumplir tiene una vigencia de 2 años, término que se vence el 11 de agosto de 2011. h.- La Secretaría de Gobierno de Bogotá mediante comunicación del 8 de junio de 2011 también solicitó a la CNSC autorización para usar la lista, sin que a la fecha la CNSC haya expedido esa autorización.

2. Trámite de la solicitud Se interpuso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subseccion B, que en auto del 14 de julio de 2011 admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Presidente de la CNSC, a efectos de que se hiciera

parte en el proceso, y allegara pruebas o solicitara su práctica (fl. 81).

3. Argumentos de defensa de la demandada A través de la Asesora Jurídica intervino para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Señala que en el marco de la Convocatoria 001 de 2005 la Secretaría Distrital de Gobierno reportó 11 vacantes del empleo Profesional Universitario Código 219, Grado 15, N° 15298. El 26 de diciembre de 2008 se profirió el Acto Legislativo 001 de 2008 que en el parágrafo transitorio del artículo 1° dispuso que durante un término de 3 años la CNSC implementaría los mecanismos para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuviesen ocupando en provisionalidad cargos de carrera vacantes de manera definitiva. Y que mientras se cumple ese procedimiento se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos. Que en aplicación de ese Acto Legislativo la CNSC adelantó los trámites relacionados con la inscripción en carrera administrativa de manera extraordinaria de los servidores que cumplían con las condiciones fácticas, por lo que continuó la Convocatoria 001 de 2005 únicamente para una vacante del empleo 15298 provista el 11 de enero de 2005 (con posterioridad a la Ley 909 de 2004) y suspendió el concurso para las otras 10 vacantes. Que en sentencia C-588 de 2009 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad

retroactiva del Acto Legislativo 001 de 2005 y ordenó reanudar los concursos suspendidos sin desmedro del derecho de quienes venían inscritos en las convocatorias antes de la expedición de dicho Acto, y determinó que carecían de valor las inscripciones extraordinarias hechas con fundamento en ese Acto. Que para dar cumplimiento a esa sentencia la CNSC expidió la Circular 054 del 28 de octubre de 2009 para informar el reinicio del concurso de los empleos que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009. La CNSC reinició el concurso para proveer las 10 vacantes del empleo 15298, trámite que no ha concluido porque se requiere la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos y la prueba de antecedentes correspondientes a la Fase II. Que entonces la lista adoptada en la Resolución 465 del 16 de julio de 2009 “sólo tiene validez y aplicación del empleo OPEC 15298, ya que para la fecha de expedición de esta Resolución, la Convocatoria respecto de las otras diez (10) vacantes se encontraba suspendida, razón por la cual para esa fecha, esta Comisión Nacional no había adelantado las etapas previstas para el desarrollo de la Fase II”. Que por todo lo anterior, no es procedente autorizar el nombramiento en período de prueba del señor Luis Alfonso López Forero en una vacante del empleo 15298 de la Secretaría Distrital de Gobierno, por lo que la CNSC no ha incumplido ninguna norma constitucional o legal ni el acto administrativo relacionado en la demanda (fls. 85 a 97).

4. Sentencia impugnada La sentencia de primera instancia, como ya se dijo, accedió a las pretensiones de

la demanda, para lo cual consideró:  La CNSC desconoció que tanto para la fecha de la sentencia C-588 del 27 de agosto de 2007 de la Corte Constitucional como para el 28 de octubre de 2009 en que la CNSC impartió instrucciones para el cumplimiento de ese fallo, ya existía la lista de elegibles que se conformó en el artículo 2 de la Resolución 465 del 16 de julio de 2009, que quedó en firme el 11 de agosto siguiente.  De conformidad con los artículos 9 y 12 del Acuerdo 025 del 18 de julio de 2008 la CNSC a la hora de impartir instrucciones debió tener en cuenta la lista de elegibles dentro de la cual el actor ocupó el 4° lugar.  Lo anterior porque las 10 vacantes respecto de las cuales se había suspendido el proceso de selección correspondían a un empleo igual al que se había proferido la referida lista de elegibles, por lo que antes de iniciarse un nuevo proceso de selección, esa lista debió agotarse, y al no hacerse se desconoció el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005.  En consecuencia ordenó a la CNSC cumplir en forma íntegra su Resolución 465 del 16 de julio de 2011 y de los artículos 7° del Decreto 1227 de 2005 y 11 del Acuerdo 159 de 2011.  Por último el Tribunal resaltó la urgencia del cumplimiento ordenado en atención a la inminencia del vencimiento de la vigencia de la lista de elegibles.

5. La impugnación La CNSC impugnó la sentencia de primera instancia para que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos de la

contestación de la demanda y agregó que el 7 de julio de 2011 se expidió el Acto Legislativo 004 que debe tenerse en cuenta en el sentido de homologar las pruebas de conocimiento a los aspirantes que en la actualidad ocupen los cargos en provisionalidad o encargo, frente a lo cual no puede desconocerse la situación del empleo 15298 y de los 10 servidores que ejercen ese cargo. CONSIDERACIONES Competencia de la Sala De conformidad con el artículo 3° de la Ley 393 de 1997, el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 1° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, la Sección decide respecto de la apelación que interpuso el accionante contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y por ser la demandada una entidad del orden nacional, como lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto de una función de tipo administrativo. Acerca de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellas disposiciones consagradas en leyes o en actos administrativos. Es el mecanismo judicial para solicitar al juez contencioso administrativo que imponga a la autoridad renuente atender el deber legal a su cargo. También, como ocurre en la tutela, tiene carácter subsidiario en tanto no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento

judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma que se acusa como incumplida, ni en el evento en que se pretenda hacer cumplir concesión de derechos a los ciudadanos, que pueden garantizarse por la acción de tutela. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. El reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento. Sobre la renuencia como requisito de procedibilidad El segundo inciso del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se sustenta en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable que exige la intervención inmediata de la orden judicial. Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos

contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos1. 1 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de constituirla en renuencia.

Caso concreto En la solicitud el actor solicita que como acreditación del requisito de renuencia de la accionada, se tengan en cuenta las comunicaciones fechadas los días 25 de enero de 2010, 4 de marzo de 2010, 14 de abril de 2010, 7 de abril de 2011 y 1° de junio de 2011 “en las que el señor López Forero solicitó una y otra vez, el cumplimiento de la Resolución 465 del 16 de julio cuyo cumplimiento se pretende”. Se hace entonces necesario observar cada uno de los escritos a los que alude la solicitud, para determinar si con los mismos o con algunos de ellos se puede tener por demostrado el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8° de la Ley 393 de 1997. De los mencionados por el actor, en el expediente se encuentran los siguientes escritos2:  Del 25 de enero de 2010 (rad. 12738) : Dirigido a la CNSC, en el mismo el señor LUIS ALFONSO LOPEZ FORERO, invocando el derecho de petición de la Constitución, formuló tres (3) preguntas concretas, referidas a las razones por las que la Secretaría Distrital de Gobierno no ha hecho los nombramientos de la lista de elegibles, y por qué la CNSC inscribió para la Convocatoria 001 de 2005 la oferta del empleo N° 15298 “sin verificar la lista de elegibles de este empleo” (fls. 28 a 32).  Del 7 de abril de 2011 (rad. 14854) : Dirigido al Presidente de la CNSC, en el que se solicita declarar “desierto” el concurso para el empleo N° 15298 y se

autorice el uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución 465. En esta oportunidad el peticionario pide el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo y dice que remitirá copia del escrito al 2 Las otras peticiones que se relacionaron por el actor, esto es las del 4 de marzo y del 14 de abril de 2010, no fueron aportadas al expediente. Congreso de la República y a varios medios de comunicación (fls. 33 a 39).  Del 1° de junio de 2011 (rad. 24271) : Dirigido al doctor Carlos Humberto Moreno Bermúdez, Comisionado Gerente Convocatoria 001 de 2005. En el invocó de nuevo el derecho de petición del artículo 23 constitucional y artículo 5° del C. C. A.; volvió a relatar los antecedentes del concurso y solicitó: “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 Superior, el artículo 11 del Acuerdo N° 159 del 06 de mayo de 2011 expedido por la CNSC y del artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, se sirva autorizar a la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. el uso de la lista de elegibles creada a través de la Resolución N° 0465 del 2009 para proveer el empleo N° 15298…”. Y que en el evento de no acceder a lo solicitado, se le expliquen las razones jurídicas para darle un trato diferente (fls. 47 a 53). De ninguno de esos escritos, aportados al expediente, se deduce la acreditación del requisito de procedibilidad.

El escrito del 25 de enero de 2010 alude a situaciones de la Secretaría de Gobierno Distrital (Bogotá), entidad que no fue accionada. Y en relación con la CNSC pretende despejar una duda atinente a por qué esa entidad inscribió la oferta para el empleo 15298 sin verificar la lista de elegibles. Esa petición le fue respondida en oficio 01-7436 del 17 de marzo de 2010 (fls. 59 a 61). En el escrito del 7 de abril de 2011 pide a la CNSC autorizar el uso de la lista de elegibles adoptada en la Resolución 465 de 2009. Este le fue respondido por la CNSC con oficio 16038 del 6 de mayo de 2011 (fls. 40 a 46). Y en el escrito del 1° de junio de 2011, dirigida en particular a uno de los Comisionados, pide un tratamiento igualitario. Esa petición se le respondió con oficio 24547 del 1° de julio de 2011 (fl. 54). Se evidencia que en los escritos que presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, el actor no puso de presente que a través de los mismos pretendía agotar el requisito de procedibilidad para demandar en acción de cumplimiento, aspecto que tanto la ley y la jurisprudencia han acogido como presupuesto para demandar. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1998 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su

incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Debe entenderse que ante este lapso especial, se impone al peticionario informar a la autoridad que la finalidad de la solicitud es constituir la renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento, pues de no informarse del mismo el servidor público asumirá que se trata de una petición ordinaria, respecto de la cual existen otros términos para responder y se generan otros efectos. Así lo ha comprendido la jurisprudencia de la Corporación, al reiterar que la renuencia consiste en “la rebeldía al cumplimiento de su deber”, por parte de las autoridades y que no basta el ejercicio del derecho de petición en forma genérica para que pueda hablarse de renuencia, pues para ello es necesario reclamar específicamente un mandato con fuerza material de ley o acto administrativo y que la autoridad concernida se ratifique en el incumplimiento o no conteste la petición en el término de 10 días. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrada la renuencia cuando la petición “tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 En el caso no se cumplió con dicho requisito de procedibilidad, frente al cual la Ley 393 de 1997 no permite la opción de corrección de la solicitud, cuando claramente expresa en el inciso primero del artículo 12 que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”.

La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio 3 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, rad. 2011-00019, MP. Susana Buitrago Valencia. irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda, circunstancia que en el presente caso si bien se aludió en forma tangencial, no se acreditó. De todas maneras, el caso del actor no puede encuadrarse en la excepción, que permite acudir a la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento sin cumplir con el requisito de procedibilidad, pues lo que sucedió en el evento es que el actor, a pesar de haber presentado no una, sino por lo menos cinco peticiones, en ninguna de ellas advirtió a la entidad destinataria de sus solicitudes, que acudiría a la acción de cumplimiento. En esos casos, la Ley impone el rechazo de plano de la demanda, por lo que ante tal evento el juez debe proceder conforme a tal disposición. Con fundamento en lo expresado, ante la circunstancia de que el accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad atinente a haberse demostrado que la autoridad demandada incurrió en renuencia, se impone revocar el fallo recurrido y en su lugar rechazar la solicitud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 9 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. En su lugar SE RECHAZA la solicitud de acción de cumplimiento que presentó el señor LUIS ALFONSO LOPEZ FORERO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. TERCERO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO