CE-25000-23-24-000-2011-00444-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para obtener reliquidación de la pensión de vejez / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para cumplimiento de normas que implican gasto En ese sentido, es evidente que contrario a lo indicado por el accionante, lo pretendido no es la liquidación sino la reliquidación de la pensión de vejez, la cual implica gasto, situación que conforme al parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 29 de julio de 1997, hace improcedente la acción cumplimiento. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han manifestado que el citado artículo, al establecer la improcedencia de la acción de cumplimiento frente a normas que implican gasto, no sólo le impide al Juez incorporar un gasto en el presupuesto sino también ordenar la ejecución de aquel que ya esté previsto para ello.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia para cumplimiento de normas que comporten gasto, Corte Constitucional, sentencia C-157 de abril 29 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonel y Hernando Herrera Vergara; Consejo de Estado,

Sentencia 2003-0617-01(ACU) M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00444-01(ACU)

Actor: CESAR BALLESTEROS SANCHEZ Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 25 de agosto de 2011, por medio de la cual, la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó por improcedente la acción de cumplimiento del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda Con escrito radicado el 28 de julio de 2011 (fl. 13-15), el señor Cesar Ballesteros Sánchez, actuando en nombre propio, interpuso acción de cumplimiento contra el Instituto de Seguros Sociales, para que cumpla el artículo 21 inciso 2º de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993.

Expuso en la demanda, que las autoridades administrativas pensionales son responsables del pago de la pensión, y por ello, se han dictado normas tendientes a reglamentar el tema de la liquidación y administración pensional, tales como: Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, Ley 797 de 29 de enero de 2003, Ley 860 de 26 de diciembre de 2003 y Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005. Afirmó que para estructurar el proceso de liquidación pensional existen cómputos de semanas en los sectores público y privado, pero la administración pensional no ha asumido dicha competencia y responsabilidad, incumpliendo flagrantemente el deber impuesto en las disposiciones legales. Manifestó que la autoridad demandada debe dar cumplimiento a dichas normas,

computando los días trabajados en los sectores público y privado, dentro del plazo que establezca el despacho judicial, mediante resolución motivada. Señaló que tanto a la Administración Pensional como a la Autoridad Pública demandada, les ha solicitado el cumplimiento del deber legal omitido, pero hasta la fecha no han dado respuesta en los términos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 2003, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 29 de enero de 2003: “Los Fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después la radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los fondos no podrán aducir que las diferentes Cajas no les han expedido el bono pensional o cuota parte” (fl.14). 2.- Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante auto proferido el 3 de agosto de 2011 (fl. 22), admitió la demanda y ordenó notificar al Presidente y a la Gerente Seccional de Cundinamarca y del Distrito Capital del Instituto de Seguros Sociales. Realizadas las respectivas notificaciones, la entidad accionada guardo silencio. 3.- La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 25 de agosto de 2011 (fl. 30-41) negó por improcedente la acción de cumplimiento impetrada por el señor Carlos Ballesteros Sánchez. Analizó primero, las generalidades de la acción de cumplimiento; posteriormente,

examinó la norma objeto de la presente acción, es decir, el artículo 21 inciso 2º de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993. Luego, revisó las pruebas que obran en el expediente (fl. 1-12), y con fundamento en ellas infirió lo siguiente: “1. La disposición cuyo cumplimiento se solicita, en la presente acción, (artículo 21 inciso 2 de la Ley 100 de 1993), no contiene un mandato imperativo, inobjetable y expreso, en cabeza de la entidad pública (Instituto de Seguro Social) que le corresponda la materialización de un derecho, es decir, proferir el acto administrativo mediante el cual se proceda a efectuar el computo de semanas cotizadas en la vida laboral del accionante en el sector público o privado que comporte el reajuste del reconocimiento pensional realizado por la entidad demandada mediante la Resolución Nº 045463 del 28 de septiembre de 2009.

2. Resulta evidente que lo pretendido a través de la acción constitucional es el mencionado reajuste pensional por parte del ente demandado lo que implica un gasto, situación que se encuentra dentro de las previstas en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, que prohíbe el ejercicio de la acción de cumplimiento para perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Aunado a lo anterior la controversia se centra en actos administrativos donde se reconocen prestaciones periódicas, sobre las cuales el actor puede ejercer las acciones judiciales pertinentes ante las autoridades competentes, atendiendo que para ejercerlas no opera el fenómeno de la caducidad” (fl. 38).

Finalmente, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que la acción de cumplimiento “…es de carácter residual y excepcional y no procederá cuando i) el peticionario cuente con otro mecanismo de defensa judicial para lo cual deberá procede (sic)a ejercer las acciones respectivas ante las autoridades competentes ii) cuando el cumplimiento de lo solicitado implique un gasto” (fl. 40). 5.- La impugnación El señor Cesar Ballesteros Sánchez, mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2011, en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos: Contradijo la palabra “reliquidar”, que se encuentra en el punto 6. Solución al caso concreto, inciso 3 de la sentencia, porque dentro del expediente el suscrito solicitó “…La LIQUIDACION DE TODA LA VIDA LABORAL, conforme al Art. 21, inciso 2º de la Ley 100 de 1993. Liquidación legal que hasta la fecha no se ha efectuado por la entidad accionada y sí omitida por ésta” (sic) (fl. 48) Consideró frente a la página 9 de la sentencia, que el artículo 21 inciso 2º de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, sí contiene un mandato imperativo, inobjetable y expreso, cuya materialización es la pensión de vejez liquidada teniendo en cuenta toda la vida laboral de los trabajadores. Manifestó que como no opera el fenómeno de la caducidad, se acude a la justicia

para que la entidad accionada demuestre cómo se están liquidando las pensiones. Con relación a la página 7del fallo del a-quo, se preguntó cual sería el instrumento judicial más expedito para lograr el cumplimiento de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993. Indicó con relación a la página 10, que está consciente que el incumplimiento de la ley origina gastos, pero que la acción y la omisión de los servidores públicos los hacen responsables y por tal razón, de buena fe se acude a la administración de justicia. Finalmente, solicitó: “1) Que se declare por sus Señorías procedente, la presente acción de cumplimiento y REVOCAR (sic), en las partes expuestas en acápites anteriores, la sentencia proferida el 25 de agosto de 2011 (…) 2) Por lo inmediatamente anterior, exigimos que la entidad accionada haga presencia en la actuación y demuestre a la justicia y a los suscritos la forma de liquidar las pensiones para aquellas personas (que el legislativo) (sic) tuvo en cuenta con igual o más de 1250 semanas como mínimo, laboradas ya sea en sector privado y/o público (sic). 2.1 Que a la Presidenta o a quien corresponda del SEGURO SOCIAL PENSIONES, se le ordene por sus Señorías, expedir nueva resolución de reconocimiento y pago efectivo de las mesadas de pensión de vejez (sic), al suscrito CIUDADANO PETICIONARIO, señor CESAR BALLESTEROS SANCHEZ, quien debe estar percibiendo dichas mesadas, a partir del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Art. 21, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, (EDAD:60 AÑOS DE EDAD,

SEMANAS COTIZADAS/TIEMPO DE SERVICIO: 2.132) (sic); y), 2.2 Pedimos, que se ordene por sus señorías, en la nueva Resolución, que expida la entidad accionada, el efectivo pago de (sic):  Valor pensión  Retroactivo valor mesadas Pensión,  Primas (Junio-Diciembre),  Valor primas Retroactivas,  Interés por mora; e  Indexación” (fl. 50-51).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/88 Art. 2 y Ley 446/98

Art. 37), en el artículo 57 de la ley 1395 de 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del C.C.A., y en el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, es hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal

autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de ese mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 establece como requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, los siguientes: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º). c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º). 3.- Las normas cuyo cumplimiento se exige

Con la demanda se solicita el cumplimiento del artículo 21 inciso 2º de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, que expresa: “ARTICULO 21. Ingreso Base de Liquidación. (…) Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” 4.- El caso concreto Si bien el señor Cesar Ballesteros Sánchez, impetró acción de cumplimiento contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se dé cumplimiento al artículo 21 inciso 2º de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, observa la Sala que la misma no debe prosperar por las siguientes razones: Para comenzar, analiza la Sala si se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, es decir, si se ha constituido la renuencia conforme a lo establecido en el artículo 8º1 de la Ley 393 de 29 de julio 1997. En ese sentido, revisadas las pruebas de la demanda, se encontró en los folios 1 a 3, escrito de 26 de abril de 2011, mediante el cual, el señor Cesar Ballesteros Sánchez solicitó al Instituto de Seguros Sociales que diera cumplimiento al deber legal impuesto en Artículo 21 inciso 2º de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993. En él indicó que la acción u omisión que originó el incumplimiento ha sido que la

entidad desde hace 2 años no ha actualizado y computado todas las semanas trabajadas por el suscrito. Por lo tanto, con fundamento en lo anterior la Sala considera que el actor sí agotó el requisito de procedibilidad de esta acción, es decir, que se constituyó la renuencia. Ahora bien, de los anexos de la demanda se desprende que mediante Resolución No. 045463 del 28 de septiembre de 2009, modificada por la Resolución No. 013855 de 21 de mayo de 2010 se le reconoció por parte de la entidad accionada pensión de vejez al señor Cesar Ballesteros Sánchez. En ese sentido, es evidente que contrario a lo indicado por el accionante, lo pretendido no es la liquidación sino la reliquidación de la pensión de vejez, la cual 1 Ley 393 de 1997. Artículo 8º. PROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho. implica gasto, situación que conforme al parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 29 de julio de 19972, hace improcedente la acción cumplimiento. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han manifestado que el citado artículo, al establecer la improcedencia de la acción de cumplimiento frente a normas que implican gasto, no sólo le impide al Juez incorporar un gasto en el presupuesto sino también ordenar la ejecución de aquel que ya esté previsto para ello3. Por otra parte, teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la acción de cumplimiento, en el presente caso el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar la reliquidación de su pensión de vejez conforme a lo establecido en el artículo 21 inciso 2º de la Ley 100 de 23 de diciembre de 2003, como son, el proceso ordinario laboral4, en caso de que haya trabajado en el sector privado, o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho5, si prestó sus servicios en el sector público. 5.- Conclusión 2 Ley 393 de 1997. “ARTICULO 9o. IMPROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo

cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. PARAGRAFO. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. 3 Como ejemplo tenemos, de la Corte Constitucional la sentencia C-157 de abril 29 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonel y Hernando Herrera Vergara; y del Consejo de Estado la Sentencia 2003-0617-01(ACU) M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. 4 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL. Artículo 11, modificado por el Artículo 8 de la Ley 712 de

2001. Competencia en los procesos contra las entidades del sistema de seguridad social. En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante.

En los lugares donde no haya juez laboral del circuito conocerá de estos procesos el respectivo juez del circuito en lo civil. 5CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 85. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra

cales, o la devolución de lo que pagó indebidamente. En conclusión, la presente acción es improcedente, porque al exigir el cumplimiento del artículo 21, inciso 2º de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, se pretende la reliquidación de la pensión de vejez, que implica gasto y además, existe otro medio de defensa judicial para exigir su cumplimiento. En ese sentido, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011), dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente (Ausente en comisión)

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO