CE-25000-23-24-000-2011-00529-01-2020

COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - Para controlar de forma general la información de los empaques del tabaco y sus derivados / ETIQUETADO Y EMPAQUETADO DE LOS PRODUCTOS DE TABACO Y SUS DERIVADOS – Control integral / PRINCIPIO DE LA REVISIÓN

INTEGRAL / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a revisión que efectúa el Ministerio, en orden a aprobar o rechazar las simulaciones de los empaques de los productos es integral, esto es, efectuada respecto de todos los elementos incorporados en aquellos, pues no resulta conforme con la finalidad de la regulación que se verificara solamente el cumplimiento de los requisitos y condiciones de las frases de advertencia y los pictogramas, pero se excluyera del control administrativo el resto de la información contenida en los empaques, otorgándole autorización a unos empaques que, al tiempo que informan por ejemplo sobre los riesgos de fumar porque causa infarto cerebral, invite o promueva el consumo del tabaco y sus derivados a través de mensajes atrayentes para la población, incluyendo los menores de edad, o promocione comercialmente dicho producto, en contravía de las prohibiciones legales establecidas en este sentido. Una comprensión diferente a la expuesta o aislada de las disposiciones examinadas no consultaría debidamente la finalidad que inspira el marco jurídico en materia de control del tabaco, que no es otra que proteger intereses superiores como el derecho a la vida, el derecho a la salud, los derechos de los menores de edad, y el derecho a un medio ambiente sano, que resultarían expuestos si no se adelanta un control integral y estricto sobre la

información que se incorpora en los empaques y etiquetas del tabaco y sus derivados. Este control, debe reiterarse, apunta a evitar las graves consecuencias que el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco tiene sobre la salud pública, la sociedad, la economía y el medio ambiente. PUBLICIDAD Y PROMOCIÓN DE PRODUCTOS DE TABACO Y SUS DERIVADOS – Concepto / PUBLICIDAD Y PROMOCIÓN DE PRODUCTOS DE TABACO Y SUS DERIVADOS – Límites / PROHIBICION DE LA PUBLICIDAD Y PROMOCION DEL CONSUMO DE TABACO Y SUS DERIVADOS - Justificación / ETIQUETADO Y EMPAQUETADO DE LOS PRODUCTOS DE TABACO Y SUS DERIVADOS – El prohibir mensajes que de forma indirecta promueven el consumo del tabaco no constituye censura [E]s claro que la ley prohíbe toda forma de promoción de los productos de tabaco, esto es, toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial con el fin, el efecto o el posible efecto de promover directa o indirectamente un producto de tabaco o el uso de tabaco. La finalidad de esta medida es desincentivar el consumo de dicho producto, en orden a evitar el daño cierto, objetivo y verificable que éste produce en la salud pública y el medio ambiente. Con todo, como se indicó en la providencia citada [C-830 de 2010], lo anterior no excluye el deber de informar a los potenciales consumidores sobre la calidad de los productos y sobre las consecuencias de su uso. De esta forma, atendiendo a las precisiones expuestas por la Corte Constitucional, solo podría predicarse la existencia de censura si le impidiera al productor o importador de tabaco incorporar en los empaques y etiquetas de sus productos información acerca de las calidades de los

mismos, pero de ninguna forma podría hablarse de limitación de la libertad de informar cuando el objeto de la información que se transmita en los empaques y etiquetas corresponda a mensajes que promuevan dichos productos o inviten o incentiven a su consumo. En ese orden, corresponde determinar si es cierto o no, como lo afirma la parte actora, que las informaciones transmitidas en el empaque de sus productos corresponden a aquellas del producto que están referidas a las calidades del mismo y que le permiten al consumidor entender lo que consume y nada más que eso. […] Pues bien, ciertamente, como lo analizó el Ministerio de la Protección Social, y no se desvirtúa en el proceso a través de ningún medio de prueba, las frases incluidas en la simulación de los empaques y etiquetas de los productos de la demandante, no se refieren propiamente a las calidades de éstos, esto es, a sus características intrínsecas, sino que contienen mensajes que de forma indirecta promueven el consumo del tabaco. En efecto, visto su contenido, se trata de mensajes persuasivos que tienen el efecto de incitar al público a consumir los productos de tabaco, en cuanto que expresan por ejemplo ideas de frescura, superioridad, equilibrio, autoridad, las cuales son ajenas al ámbito propio de la información sobre la calidad del producto y los efectos de su uso. Por consiguiente, no es posible afirmar válidamente que la decisión de negar la aprobación de las simulaciones de los empaques que contienen mensajes sugestivos constituya una censura. ETIQUETADO Y EMPAQUETADO DE LOS PRODUCTOS DE TABACO Y SUS DERIVADOS – Uso de frases que corresponden a signos distintivos cuyo registro fue anterior a la normativa que prohibe la publicidad y promoción

del consumo / PROHIBICION DE LA PUBLICIDAD Y PROMOCION DEL

CONSUMO DE TABACO Y SUS DERIVADOS / ETIQUETADO Y EMPAQUETADO DE LOS PRODUCTOS DE TABACO Y SUS DERIVADOS – Control integral por el Ministerio de la Protección Social [E]stima la parte actora que la decisión del Ministerio de prohibir el uso de lemas comerciales incorporados a los empaques, de los cuales es titular con anterioridad a las nuevas regulaciones sanitarias, constituye una expropiación indirecta de aquellos, en tanto que impiden el ejercicio del derecho al uso derivado de su concesión. Así mismo, señaló que el control ejercido sobre tales lemas implicó la “apropiación” de éstos, conclusión que deriva del hecho que se trata de un control similar al ejercido respecto de las frases de advertencia y los pictogramas, los cuales son de propiedad del Ministerio de la Protección Social de acuerdo con la Resolución 3961 de 2009. A este respecto, observa la Sala que en efecto en los empaques de los productos de la parte actora sometidos a la revisión del Ministerio de la Protección Social se incorporaron frases que corresponden a signos distintivos cuyo registro fue concedido a aquella por la Superintendencia de Industria y Comercio. Se trata del lema comercial “The menthol autorithy”, asociado a la marca Kool, para identificar productos de la Clase 34 Internacional (Cigarrillos, tabaco, productos del tabaco, elementos para fumador, encendedores y fósforos ) y para identificar servicios de la Clase 41 (Servicios de educación, formación, esparcimiento, actividades deportivas y culturales ), cuyo registro se concedió a través de las Resoluciones número 21279 de 29 de julio de 2001 y

32946 de 16 de octubre de 2002, respectivamente. Y de la marca mixta “Sun ripened tobacco”, para distinguir productos de la Clase 34 Internacional (Cigarrillos, tabaco, productos del tabaco, elementos para fumador, encendedores y fósforos ), concedido a través de la Resolución número 13971 de 16 de mayo de

2007. No obstante, debe ponerse de presente que, como la misma demandante lo reconoce, se trata de signos distintivos concedidos con anterioridad a la vigencia de la normativa que restringe totalmente la promoción de los productos de tabaco y sus derivados y, como tal, su uso resulta incompatible actualmente con dicha prohibición. Además, si bien el registro de tales signos confiere el derecho a su uso exclusivo, en relación con un producto o servicio, lo cierto es que ello no implica que el titular del registro no deba cumplir con las exigencias legales en materia de comercialización de los productos o servicios identificados por aquellos. En ese sentido, en el control administrativo ejercido por el Ministerio se imponía negar la aprobación de los empaques que contenían tales frases consideradas promocionales, sin que pueda calificarse tal decisión como expropiatoria de los derechos derivados del registro de tales signos, pues, independientemente de los efectos de aquella sobre éstos, lo cierto es que no se ha transferido la titularidad de dicho derecho al Estado.

CONTROL DEL TABACO EN COLOMBIA – Marco normativo PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA – Contenido y alcance / ETIQUETADO Y EMPAQUETADO DE LOS PRODUCTOS DE TABACO Y SUS DERIVADOS –

Requisitos / ETIQUETADO Y EMPAQUETADO DE LOS PRODUCTOS DE

TABACO Y SUS DERIVADOS – Parámetros normativos de control para cada vigencia / ETIQUETADO Y EMPAQUETADO DE LOS PRODUCTOS DE TABACO Y SUS DERIVADOS – Restricciones / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA – No vulneración De acuerdo con lo anterior, la identificación de situaciones de confianza legítima susceptibles de protección jurídica suponen la concurrencia de los siguientes presupuestos fundamentales: que se trate de una expectativa legítima, fundada en hechos o circunstancias objetivas atribuibles a la actuación del Estado, y que, de manera súbita e inesperada, las autoridades modifiquen la situación jurídica del administrado, omitiendo la implementación de medidas encaminadas a que el administrado se pueda adaptar a la nueva situación. Pues bien, como antes se señaló, el legislador, en desarrollo de los postulados del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, expidió la Ley 1335 de 2009, promulgada el 21 de julio de 2009, fecha en la que entraron en vigencia la mayoría de sus disposiciones. Esta normativa estableció reglas relativas a la publicidad y empaquetado del tabaco y sus derivados y a la prohibición total de su promoción y patrocinio, fijando controles y restricciones estrictas en estas materias, cuyo contenido y alcance se ha precisado ampliamente en esta providencia. Sin embargo, las referidas disposiciones no entraron a regir de forma inmediata; en consonancia con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 153 de 1887, transcrito con anterioridad, se concedió un plazo prudencial para el inicio de su aplicación,

de tal forma que sus destinatarios adoptaran las medidas necesarias para lograr su efectivo cumplimiento. Así, el parágrafo transitorio del artículo 13 –sobre empaquetado y etiquetadoconcedió un plazo de un año, contado a partir de la vigencia de la ley, para aplicar el contenido de tal disposición. Por su parte, el parágrafo del artículo 36 estableció una transición en la vigencia, entre otros, del artículo 16, de dos (2) a partir de la sanción de la ley. Este último artículo, valga recordarlo, prevé la prohibición de toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados. Ahora bien, de lo expuesto es evidente que en el periodo comprendido entre julio de 2009 y julio de 2011, fecha ésta última en que entraron en vigencia la totalidad de las disposiciones de la Ley 1335, la aprobación de las simulaciones de empaquetado y etiquetado de los productos de tabaco y sus derivados no estaba sujeta al cumplimiento de los estrictos y rigurosos requisitos fijados en el artículo 16 de esta norma, de modo que resultaba razonable que, al no existir la restricción total de la promoción de tales productos, sus empaques y etiquetas no debieran ajustarse a la misma, y fueran autorizados pese a que en ellos se incorporaran frases o leyendas con dicha connotación. En ese orden, aunque, como lo aduce la actora, se aprobaron por el Ministerio para el periodo de julio de 2010 a julio de 2011 las simulaciones de los empaques de los productos de aquella permitiendo la inclusión de mensajes promocionales, ello no implicaba que para el periodo siguiente (julio de 2011-julio de 2012) debiera ser adoptada la

misma decisión, como quiera que el parámetro normativo de control era diferente en uno y otro momento. FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No configuración En primer lugar, la revisión de la actuación, permite advertir que la decisión adoptada por el Ministerio de la Protección Social en forma alguna desconoce el artículo 35 del C.C.A., como quiera que en los actos acusados se señalan de forma expresa los motivos por los cuales dicha entidad negó la aprobación de las simulación de los empaques de los productos de la demandante para el periodo antes referido en esta providencia, refiriendo con claridad los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión. Además, de lo expuesto en estas consideraciones, se advierte que existe correspondencia de lo que se adujo en los actos administrativos acusados como motivo o causa de los mismos, con la realidad jurídica y fáctica del caso. En segundo lugar, encuentra la Sala que, a excepción del argumento relativo a que el Oficio 13340-36783 “carece” de motivación se sustenta en un concepto jurídico de una dependencia del Ministerio demandado, que no tuvo oportunidad de controvertir, las demás razones en que se sustenta la censura examinada coinciden con los fundamentos de los cargos antes abordados en esta providencia, los cuales fueron despachados desfavorablemente. Ahora bien, respecto de este argumento, basta decir que el concepto número 29.832 emitido por la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, constituye un acto de trámite dentro del procedimiento adelantado por esta entidad, frente al cual no existe la

obligación legal de correr traslado al administrado. Además, su contenido sí fue objeto de controversia en la actuación administrativa a través de los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra del Oficio 13340-36783 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1109 DE 2006 / DECRETO 2871 DE 2008 / LEY 1335

DE 2009 / RESOLUCIÓN 3961 DE 2009 MIISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL / CONVENIO MARCO DE LA ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD PARA EL CONTROL DEL TABACO NOTA DE RELATORÍA: Aclaración de voto no presentada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00529-01

Actor: BRITHIS AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Control administrativo sobre el empaquetado y etiquetado del tabaco SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 5 de septiembre de 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda formulada por BRITHIS AMERICAN TOBACCO

(SOUTH AMERICA) LIMITED.

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. la sociedad BRITHIS AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED, a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1, con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1. Pretensiones “PRIMERA: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por el Ministerio de la Protección Social: (i) Oficio 13340-386595 enviado el 4 de enero de 2011, (ii) Oficio 13340-36783 de 11 de febrero de 2011, (iii) Oficio 13340-48674 de 23 de febrero de 2011, (iv) Oficio 073641 del 16 de marzo de 2011, (v) Oficio 111.268 de 20 de abril de 2011 y, (vi) Oficio 157561 del 2 de junio de 2011.

SEGUNDA: Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, a título de restablecimiento del derecho y de reparación de perjuicios, se condene a la Nación-Ministerio de la Protección Social a pagar a mi representada todos los perjuicios patrimoniales causados con la expedición de los actos administrativos demandados.

Las sumas anteriores serán indexadas desde la fecha de su causación hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia y sobre su valor histórico se liquidarán intereses legales durante el mismo período.

TERCERA: Condenar a la parte demandada al pago de las costas que se causen con el proceso.

CUARTA: Disponer que sobre las condenas que se impongan en la sentencia se causarán los intereses comerciales moratorios previstos en el artículo 177 1 Hoy Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011, “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”. del Código Contencioso Administrativo, desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se verifique su pago efectivo.” 1.2. Fundamentos de hecho La sociedad demandante presentó el 24 de diciembre de 2009 las simulaciones de sus empaques de cigarrillos para el año 2010, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución número 3961 de 20092, expedida por el Ministerio de la Protección Social en ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida en el artículo 13 de la Ley 1335 de

20093. Por encontrarse ajustada a la normatividad reglamentaria, la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social aprobó las artes de las advertencias sanitarias para el periodo anual comprendido entre julio de 2010 y julio de 2011, así como las etiquetas de todos los empaques de cigarrillos de British American Tobacco, señalando expresamente que “[…] las mismas cumplen con los aspectos técnicos solicitados y puede, por lo tanto, proceder a su impresión”.

Posteriormente, el 17 de diciembre de 2010, en cumplimiento de la Resolución 3961

de 2009, presentó ante esa misma Dirección solicitud de aprobación de las artes de las advertencias sanitarias de los empaques de cigarrillo junto con su simulación en relación con los productos para el año 2011. La Dirección General de Salud Pública, mediante comunicación 386595, señaló que las 6 advertencias y pictogramas exigidos por la norma “cumplen con la calidad de la imagen requerida y ocupan el porcentaje establecido”, excepto en lo relativo al tamaño de la letra, que excede en 2 milímetros. Así mismo, indicó que debía ser retirada la referencia “producto para mayores de edad”, por no ser una advertencia contenida en la Ley 1335 de 2009, y que la expresión Famous Menthol Cigarretes “induce a pensar que son mejores que otros productos en el mercado o incluso que se puede ser famoso o de éxito a través de ellos, por tanto debe ser retirada”. La sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra dicha comunicación en relación con la decisión de eliminar las frases “Famous Menthol Cigarretes” y “Producto para mayores de edad”, argumentando 2 “Por la cual se establecen los requisitos de empaquetado y etiquetado del tabaco y sus derivados”. 3 Norma que contiene “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”. que el artículo 5 de la Resolución 3961 de 2009 no establece la prohibición señalada

en la comunicación 386595 respecto de tales frases; que se vulneró el debido proceso; y que se desconocieron los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, en razón a que en el año 2009 el Ministerio de la Protección Social había aprobado las mismas etiquetas de los empaques de todas las presentaciones de los productos de British American Tobacco, incluyendo las citadas referencias. El recurso de reposición fue decidido mediante Oficio 48674 de 23 de febrero de 2011, confirmando en su totalidad la decisión impugnada. A su turno, mediante Oficio No. 073641 del 16 de marzo de 2011, la Viceministra de Salud y Bienestar del Ministerio de la Protección Social, confirmó íntegramente la decisión de la Dirección General de Salud Pública. Mientras se daba curso a la vía gubernativa, y sin que implicase renuncia a los recursos interpuestos, la sociedad demandante, a través del oficio número 12.778, presentó nuevamente las simulaciones de empaquetado y etiquetado de las advertencias sanitarias de los productos para los años 2011-2012, dando cumplimiento a las instrucciones del Ministerio de la Protección Social en lo atinente a la eliminación de las frases “Famous Menthol Cigarretes” y “Producto para mayores de edad”, así como a la reducción en el tamaño de la letra de las advertencias. El Director General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, mediante Oficio No. 13340-36783 de 11 de febrero de 2011, negó la aprobación de los empaques, pese a haberse ajustado a los dictámenes del propio Ministerio, y ordenó

excluir las siguientes frases: (i) NATURALLY SUN RIPENED TOBACCO. MORE TASTE; (ii) MORE CRISP AND PRECISE KENT TASTE ONLY FROM THE

WORLD'S FIRST HIGH DEFINITION TASTE SYSTEM; (iii) ESTA ESPECIALMENTE MEZCLADO PARA ENTREGAR EL BALANCE PERFECTO ENTRE EL SABOR DEL TABACO Y EL REFRESCANTE SABOR DEL MENTOL

DESDE 1933, ESE HA SIDO NUESTRO COMPROMISO ALREDEDOR DEL

MUNDO CON AQUELLOS QUE BUSCAN LO MEJOR; (iv) THE MENTHOL

AUTHORITY; (v) TIENE LA COMBINACIÓN EXACTA ENTRE SABOR MENTOLADO Y RICO SABOR A TABACO, EL EQUILIBRIO PERFECTO PARA AQUELLOS QUE DISFRUTAN LA CALIDAD Y EL PLACER DE UNA FUMADA MENTOLADA; (vi) ES UNA EDICIÓN ESPECIAL QUE LLEVA AL MÁXIMO LA

FRESCURA DE TUS MEJORES MOMENTOS. UNA NUEVA SENSACIÓN

CREADA EXCLUSIVAMENTE POR THE MENTHOL AUTHORITY; y (vii) IT'S WHAT'S ON THE INSIDE THAT COUNTS. REAL TOBACCO TASTE...AND PLENTY OF IT. TOBACCO IS OUR PASSION AND A GREAT SMOKE IS OUR

PROMISE. IT'S LUCKIES. ENJOY. PASSIO INSIDE SINCE 1871. IT'S TOASTED.

Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación, los cuales fueron resueltos a través de los Oficios 111.268 de 20 de abril de 2011 de la Dirección General de Salud Pública y 157561 del 2 de junio de 2011 de la

Viceministra de Salud y Bienestar, respectivamente, en el sentido de confirmarla íntegramente. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. En opinión del demandante los actos administrativos acusados infringen los artículos 1, 4, 6, 20, 29, 58, 83 y 333 de la Constitución Política, 13 de la Ley 1335 de 2009, 5 y 6 de la Resolución 3961 de 2009 del Ministerio de la Protección Social, y 3, 35, 59 y 69 a 74 del Código Contencioso Administrativo, con fundamento en el siguiente concepto de violación: (i) “Falta de competencia. Principio de legalidad” Precisó que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13 de la Ley 1335 de 2009 y 6 de la Resolución 3691 de 2009, la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social tiene una competencia específica consistente en validar si las frases de advertencia y pictogramas del empaquetado y etiquetado de los cigarrillos cumplen con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 13 citado4, pero no es una competencia general para controlar el resto del contenido de la información que se encuentra en los empaques, de forma tal que la aprobación de los pictogramas y advertencias nada tiene que ver con el resto de información que 4 “Artículo 13. empaquetado y etiquetado. El empaquetado y etiquetado de productos de tabaco o sus derivados no podrán a) ser dirigidos a menores de edad o ser especialmente atractivos para estos; b) sugerir que fumar contribuye al éxito atlético o deportivo, la popularidad, al éxito

profesional o al éxito sexual; c) contener publicidad falsa o engañosa recurriendo a expresiones tales como cigarrillos “suaves”, “ligeros”, “light”, “Mild”, o “bajo en alquitrán, nicotina y monóxido de carbono”. || Parágrafo 1o. En todos los productos de cigarrillo, tabaco y sus derivados, se deberá expresar clara e inequívocamente, en la imagen o en el texto, según sea el caso y de manera rotativa y concurrente frases de advertencia y pictogramas, cuya rotación se hará como mínimo anualmente, según la reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social. || En los empaques de productos de tabaco comercializados en el país, dichas frases de advertencia y pictogramas deberán aparecer en las superficies de cada una de las dos (2) caras principales, ocupando el 30% del área de cada cara; el texto será en castellano en un recuadro de fondo blanco y borde negro con tipo de letra Helvética 14 puntos en Negro, que será ubicado paralelamente en la parte inferior del empaque. […]”. legítimamente British American Tobacco transmite y debe transmitir en el resto del empaque. Destacó que el Ministerio pretende hacerse propietario y controlador de la totalidad de las informaciones que se encuentran en el empaque, violando no sólo su propia Resolución 3691 de 2009, sino claros preceptos legales y los más elementales derechos fundamentales de la demandante. Y agregó que esa idea ha quedado reflejada claramente, entre otros actos, en la Resolución 073641 del 16 de marzo de 2011, en la que se afirmó que “El principio de la revisión de esta

integralidad surge del artículo 13 de la Ley 1335 de 2009 que trabaja la cajetilla como un símbolo, tanto para prohibir ciertos códigos (palabras, logos etc.) como para incluir ciertos mensajes (advertencias sanitarias). En todo caso, dentro de la revisión técnica que se realiza en este Ministerio comprende todos los aspectos que integran el empaque y la etiqueta y el legislador fue tan riguroso que exigió la verificación de aspectos como el tipo de letra, la ubicación, el porcentaje en el empaque, lo que refleja el carácter altamente reglado”. (ii) “Censura. Expropiación” Estimó que la idea del Ministerio de controlar toda la información del empaque de los cigarrillos tiene como efectos, de un lado, la censura, al impedir a la demandante transmitirle al público mensajes legítimos que describen sus calidades, y de otro, incluso la expropiación sin indemnización, ya que muchas de esas informaciones son lemas comerciales que preceden a las nuevas regulaciones sanitarias y que cuentan con autorizaciones administrativas del mismo Estado Colombiano, que reconocen su propiedad privada y posibilidad de uso a British American Tobacco o sus compañías afiliadas o relacionadas. (iii) “Debido proceso” Señaló que, al proferir el Oficio 386595, el Ministerio reconoció una situación jurídica particular y concreta a favor de British American Tobacco de obtener la aprobación de sus empaques condicionado a que acatara lo indicado en dicho acto administrativo, esto es, ajustar el tamaño de los bordes superior e inferior de la presentación de Montana por 10 y 20 unidades, y eliminar las frases “Famous

Menthol Cigarrettes” y “Productos para mayores de edad”. Por ello fue que dijo lo siguiente: “En consecuencia, le solicito, comedidamente, presentar las nuevas simulaciones llenando estos requisitos para poder dar aprobación al etiquetado y empaquetado de los productos de tabaco que produce la compañía que usted representa”. Advirtió que, pese a haber cumplido con tales condiciones, esa situación jurídica particular y concreta (la autorización de unas advertencias sanitarias de unos empaques indispensables para la comercialización de un producto lícito) fue revocada ilegalmente por el Ministerio con la expedición del Oficio 13340-36783, sin autorización de la sociedad demandante, transgrediendo las reglas contenidas en los artículos 73 y 74 del C.C.A. Resaltó que cualquier ilegalidad que cometa la Administración en el ejercicio de sus competencias que dilate o impida el acceso al mercado, genera un daño antijurídico que la sociedad accionante no está en la obligación de soportar, y añadió que el ejercicio contradictorio de tales competencias por parte del Ministerio amenaza su derecho a la libre empresa. (iv) “Principios de economía, confianza legítima y debido proceso” Afirmó que el Oficio número 13340-36783 vulneró los principios de economía, confianza legítima, y legalidad y debido proceso, por lo siguiente: iv.1 El principio de economía (artículo 3 del C.C.A.) Indicó que el trámite que dio el Ministerio al proceso de aprobación de las etiquetas y empaques de British American Tobacco es contrario al principio de economía, ya que en su Oficio 386595 debió indicar todas aquellas razones por

las cuales consideraba que se cumplían o no las condiciones de la Ley 1335 y de la Resolución 3691 de 2009, pues es esta la única forma de garantizar que en el procedimiento administrativo se adopten las decisiones en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos; sin embargo, en el Oficio 13340-36783 se crean nuevos requisitos para la obtención de una autorización cuando la Administración ya había definido las condiciones para su aprobación, lo cual ha obligado a la demandante a que contrate nuevamente los correspondientes servicios de los profesionales que elaboran las artes de los empaques y a que el material elaborado a la fecha deba ser destruido. iv.2. Principio de confianza legítima Adujo que el fundamento de esta censura se encuentra en lo expresado en el recurso parcial de reposición y apelación interpuesto contra el Oficio 386595, en el que se destacó que “[…] con los mismos supuestos de hecho (la misma etiqueta) y de derecho (artículo 5 de la Resolución 3961 de 2009), existen dos decisiones diferentes y contradictorias del Ministerio”, y que “[e]stos cambios abruptos de decisión generan, sin duda alguna, inseguridad jurídica respecto de la aplicación de las normas, [pues], el administrado espera que ante los mismos hechos y normas jurídicas, la Administración actúe y decida de manera consistente y uniforme, en garantía de la confianza legítima y el principio de la seguridad jurídica.” Resaltó que el argumento del Ministerio en el Oficio 073641, relativo a que las normas sobre restricción de la publicidad entraron en vigencia a mediados del año

2011 y ahora la revisión se hace “como una unidad de sentido”, desconoce la racionalidad, como quiera que las normas que sirvieron de fundamento a ambos actos administrativos (el precedente para el año 2010 y el posterior para el año 2011) fueron las mismas. iv