CE-25000-23-24-000-2011-00530-01(AP)-2013

PRINCIPIO DISPOSITIVO Y PRINCIPIO INQUISITIVO - Aplicación en las acciones populares Los principios dispositivo e inquisitivo, en virtud de los cuales, respectivamente, el juez debe limitarse a lo pedido por el demandante o debe participar activamente, con sus propias iniciativas, en el desarrollo del proceso, han dado lugar a que la Sección Tercera del Consejo de Estado busque manifestaciones de cada uno de ellos en los diferentes artículos de la Ley 472 de 1998… la Sala concluye que en la acción popular se presenta una co–existencia de los principios referidos, en virtud de la cual, una vez iniciado el proceso y fijados los elementos fáctico y jurídico de la demanda por parte del actor popular, el juez queda suficientemente investido para decretar de oficio pruebas y medidas cautelares en procura de la protección de los derechos colectivos, dentro de los límites que le impone el principio de congruencia, como a continuación se pasa a explicar. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Alcance en acción popular Para la Sala es claro que el juez no puede ir más allá de lo que constituye la esencia del proceso y que no es posible exceder lo que la lógica jurídica indica sobre los extremos de la litis en relación con los temas que debe resolver, como respecto de las medidas que habrá de tomar. No obstante, también es claro que el juez no se encuentra atado, como en un proceso ordinario, a los hechos y pretensiones de la demanda, habida cuenta de que los intereses que están en juego son los de la colectividad… Así las cosas, la Sala considera que en atención a la naturaleza de la acciones populares, a su origen constitucional y la clase de

derechos e intereses que se pretende proteger, el juez de la acción popular tiene una serie de deberes previstos en la ley en virtud de los cuales está obligado a hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal y a impulsar oficiosamente el proceso, lo que en casos como estos, en principio, lo habilitaría a pronunciarse sobre todos los argumentos aducidos por el actor en las distintas etapas del proceso con las restricciones arriba mencionadas y siempre y cuando, claro está, ello no implique la vulneración del debido proceso y las garantías procesales de la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 5

MECANISMO DE LA COMPRA REEMBOLSABLE - Adquisición de insumos para prevención, diagnóstico, tratamiento y control de enfermedades de interés en salud pública / CONTRATACION CON ORGANISMOS INTERNACIONES - Los contratos y convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades Resulta necesario analizar el objeto del Acuerdo 93 suscrito entre la República de Colombia-Ministerio de la Protección Social y el Fondo Rotatorio para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública perteneciente a la OPS/OMS y la compra reembolsable No. 105 de 2010. El primero de ellos, tiene como objeto establecer las bases para la participación de Colombia –Ministerio de Protección Social en dicho Fondo. Por su parte, la compra reembolsable No. 105 de 2010, que se celebró en el marco del acuerdo mencionado, tiene por objeto la

adquisición de insumos para prevención, diagnóstico, tratamiento y control de enfermedades de interés en salud pública, según especificaciones técnicas. ¿Cuál era la finalidad de dicha compra o adquisición de insumos?. Sin lugar a dudas, se trataba de que el Estado Colombiano pudiera disponer, en condiciones que le fuesen favorables, tanto económicas como técnicas, de ciertos bienes que resultan necesarios para garantizar la prestación del servicio de salud en determinadas zonas del país. En otras palabras, el Ministerio de la Protección Social celebró el mencionado Acuerdo y la correspondiente compra reembolsable con el fin de adquirir, por intermedio de dicho Fondo, debido a ciertas ventajas que en el últimas implican la defensa del patrimonio público, una serie de bienes e insumos necesarios para cumplir sus obligaciones en materia de salud en el territorio nacional… Así las cosas, no le asiste duda a la Sala en cuanto a que el fin último del Acuerdo y la compra reembolsable referidos, suscritos por el Ministerio de la Protección Social, no es otro que cumplir con sus deberes legales en cuanto a la promoción, prevención y atención en salud. Así las cosas, a la Sala no le asiste duda alguna acerca de que el Acuerdo 93 suscrito entre el Estado Colombiano y el Fondo Regional para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública de la OMS/OPS y la compra reembolsable No. 105 de 2010 tenían dentro de sus finalidades que el Estado Colombiano pudiera disponer, a un precio competitivo, de vacunas antirrábicas, pruebas rápidas de diagnóstico,

medicamentos, insecticidas, larvicidas, toldillos y repelentes. Es decir, se trataba de adquirir una serie de bienes e insumos que le permitieran cumplir con sus obligaciones legales en cuanto a la garantía del derecho a la salud y la prestación de este servicio, más aún, cuando la propia Ley 715 de 2001 (artículo 42) atribuye a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, y para ello, le asigna una serie de competencias, entre las que cabe resaltar la de adquirir, distribuir y garantizar el suministro oportuno de los biológicos del Plan Ampliado de Inmunizaciones (PAI), los insumos críticos para el control de vectores y los medicamentos para el manejo de los esquemas básicos de las enfermedades transmisibles y de control especial, Por todo lo expuesto, la Sala considera que no la asiste razón al actor popular al señalar que la prohibición prevista en el inciso 3 del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, consistente en que las entidades estatales no pueden celebrar contratos o convenios para la Administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, fue vulnerada por el Ministerio de la Protección Social al suscribir el Acuerdo 93 de 2010 y la compra reembolsable No. 105 del mismo año, simplemente porque dicha prohibición no resulta aplicable al caso concreto, pues los hechos analizados por la Sala se encuadran plenamente en una de las hipótesis previstas en la regla especial contenida en el inciso 2 del

artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 20 INCISO 3 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 20 INCISO 2

CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS ENTIDADES ESTATALES - Por regla general están sometidos a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993 pero existen excepciones / MECANISMO DE SELECCION ABREVIADANo es aplicable en el convenio celebrado porque se pactó someterse al reglamento de la Organización Mundial de la Salud y de la Organización Panamericana de Salud El demandante señaló como transgredidos los principios de transparencia, selección objetiva, igualdad, moralidad, imparcialidad y libre concurrencia económica, pues a su juicio, el Ministerio de la Protección Social al contratar la compra de los bienes e insumos a los que ya se ha hecho referencia debió hacerlo a través del mecanismo de selección abreviada previsto en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En opinión de la Sala no le asiste razón al demandante, en tanto, tal y como quedó demostrado en el apartado anterior, las modalidades de selección establecidas en dicha disposición no resultan aplicables al caso concreto, pues en virtud de lo previsto en el inciso segundo del artículo 20 de la misma Ley, en determinados tipos de convenios o contratos, como los que se han sometido a juicio de la Sala en esta oportunidad, las partes están habilitadas para escoger si se someten a los reglamentos de las personas de

derecho público u organismos de derecho público con quien se contrate, o al estatuto de contratación estatal, y en este caso, el Estado Colombiano optó por someterse a los reglamentos de la OMS y la OPS establecidos para el efecto.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 2 NUMERAL 2

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Noción / MORALIDAD ADMINISTRATIVAAlcance del derecho / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Naturaleza dual La moralidad administrativa hace parte del enunciado de derechos o intereses colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular, al tenor de lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política y del artículo 4 (letra b) de la Ley 472 de 1998. Sin embargo, cabe recordar que la Ley 472 no trajo definición alguna acerca de la moralidad administrativa, a pesar de que en los antecedentes de la misma se advierte que hubo intención de hacerlo. Con el fin de definir la moralidad administrativa y así establecer el objeto de protección de las acciones populares, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una intensa construcción conceptual a partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, así como con fenómenos como el de la corrupción, la mala fe, la ética, el recto manejo de bienes y recursos del Estado y la lucha contra propósitos torcidos o espurios, entre otros. Ahora bien, lo cierto es que el Consejo de Estado también ha resaltado la dificultad de definir en abstracto la noción de moralidad administrativa, ante lo cual se ha establecido que su alcance y contenido será

determinado por el Juez en el caso concreto de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada. Por otra parte, resulta importante señalar que a la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual. En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y Ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, la legalidad, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos,

que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación. En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Ausencia de prueba de vulneración / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Ausencia de transgresión Tal y como quedó expuesto en los antecedentes de la presente acción, de una parte se involucra el derecho colectivo a la moralidad administrativa; y de otra, la legalidad de un acuerdo suscrito por la República de Colombia y de un contrato celebrado bajo la modalidad de compra reembolsable, para la Sala resulta necesario precisar que si bien el cometido de la acción popular es la protección de los derechos colectivos, razón por la cual, la finalidad principal de este proceso debe ser la protección y salvaguarda de tales derechos, y no de la legalidad, lo cierto es que cuando quiera que se advierta la ilegalidad de un acto administrativo o de un contrato, desde la expedición de la Ley 472 de 1998, esta Corporación ha adoptado varias posiciones. Bajo una tesis restrictiva, ha negado la posibilidad de tal declaratoria; pero también, bajo una tesis amplia, ha considerado procedente tal supuesto… la Sala considera que en el presente asunto el actor no probó la

amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, como derecho colectivo invocado; y tampoco logró acreditar, que la actuación de la Administración hubiese violentado el principio de legalidad. Todo lo contario, como se expuso párrafos atrás, a juicio de la Sala, las actuaciones del Ministerio de la Protección Social se sometieron estrictamente al ordenamiento jurídico vigente para el momento de los hechos y, por tanto, se consideran ajustadas a la legalidad. INCENTIVO ECONOMICO - Improcedencia en el reconocimiento aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 La Sala denegará el incentivo solicitado por el actor, no sólo porque la acción popular no prosperó; sino también, porque con la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, dicha figura salió del ordenamiento jurídico en virtud de que las disposiciones que la regulaban fueron derogadas; por lo que, la solicitud relativa al pago del incentivo carece de fundamento legal.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00530-01(AP)

Actor: OTONIEL CAMARGO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor popular en contra de la sentencia del 15 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso lo siguiente: Primero: Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Segundo: Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma prevista en el artículo 173 del Código contencioso Administrativo, aplicable a la actuación por remisión del artículo 44 de la ley 472 de 1998.

Tercero: En caso de no ser apelada, remítase copia a la Defensoría del Pueblo de conformidad con la establecido en el artículo 80 de la ley 472 de 1998, y archívese el expediente.

Cuarto: Sin costas en esta instancia.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 12 de septiembre de 2011, OTONIEL CAMARGO RODRÍGUEZ interpuso demanda de acción popular contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL para la defensa del derecho colectivo a la moralidad administrativa1. 1.1. Pretensiones En la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones: PRIMERA: Que se declare la NULIDAD del “ACUERDO DE PARTICIPACIÓN

ENTRE EL FONDO ROTATORIO REGIONAL PARA LA ADQUISICIÓN DE PRODUCTOS ESTRATÉGICOS PARA LA SALUD PÚBLICA OPS/OMS No. 093 DE 2010 ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA – MINISTERIO DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL Y LA ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD OPS/OMS”, por ser contrario a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

SEGUNDA: Que como consecuencia de los anterior, se declare la NULIDAD

1 Folios 1 a 9 del cuaderno No. 1. de la COMPRA REEMBOLSABLE No. 105 de 2010.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL realizar las gestiones necesarias para obtener la restitución o devolución de los recursos girados a la OPS/OMS y que no se hayan ejecutado a la fecha de la respectiva sentencia.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL se abstenga de realizar desembolsos a la OPS/OMS para la adquisición de productos que, como parte de sus funciones legales, debe comprar el propio MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL con recursos propios o de aquellos que le asignen los presupuestos públicos.

QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL abstenerse de emitir cualquier otra compra reembolsable a la OPS/OMS o cualquier otro organismo internacional de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

SEXTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL cumplir estrictamente lo dispuesto en el ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, especialmente lo ordenado por el numeral 2 del artículo 2º de la ley 1150 de 2007, tal como lo venía haciendo hasta antes de la celebración del

Acuerdo de Participación No. 093 de 2010 y la Compra Reembolsable No. 105 de 2010. 1.2. Fundamentos fácticos y jurídicos En el cuadragésimo segundo consejo directivo de la Organización Panamericana de la Salud -OPSse estableció el Fondo Rotatorio Regional para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública con el fin de ayudar a los Estados Miembros firmantes de un acuerdo en la adquisición de los suministros esenciales de salud pública a precios asequibles. El 29 de enero de 2010, el Ministerio de la Protección Social y la Organización Panamericana de la Salud -OPSsuscribieron el acuerdo No. 093 por medio del cual se determinaron las bases para la participación de aquel en el Fondo Rotatorio Regional para la adquisición de productos estratégicos de salud pública establecido por ésta. En la letra d) de la cláusula tercera del acuerdo, el Ministerio de la Protección Social se comprometió a transferir a la Organización Panamericana de la SaludOPSlos recursos necesarios para las adquisiciones que se efectuaran a través del Fondo. Cuando el Ministerio adquirió dicha obligación vulneró el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en particular el inciso 3º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 que prohíbe a las entidades públicas celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional. En el marco del acuerdo No. 093 del 29 de enero de 2010, el mismo día de su

celebración, el Ministerio de la Protección Social suscribió la orden de compra reembolsable No. 105 con el propósito de que la Organización Panamericana de la Salud -OPSadquiriera para ella, según unas especificaciones técnicas, los insumos para prevenir, diagnosticar, tratar y controlar las enfermedades de interés en salud pública. Como valor total de la compra reembolsable se fijó la suma de trece mil setecientos setenta y un millones quinientos cincuenta y tres mil seiscientos noventa pesos ($13.771.553.690), cuyo 7.4% correspondería al empaque, flete y seguro y el 3%, a los servicios administrativos prestados por la Organización Panamericana de la Salud -OPS-. Según lo previsto en la orden de compra reembolsable antes mencionada, la Organización Panamericana de la Salud -OPStenía la obligación de tramitar la adquisición de los bienes solicitados por el Ministerio, gestionar la entrega oportuna de los insumos por parte del proveedor, así como la de incluir dentro de los acuerdos con el proveedor seleccionado el deber de suministrar en la rotulación de empaques, envases y embalajes la información mínima. A la fecha de la presentación de la demanda, en desarrollo de la compra reembolsable No. 105, se había contratado con proveedores nacionales e internacionales la compra de insumos por el monto de siete millones quinientos treinta mil quinientos noventa dólares de los Estados Unidos (US$7.530.590). Hasta antes de la suscripción del acuerdo No. 093 y de la compra reembolsable No. 105 de 2010, el Ministerio de la Protección Social escogía los proveedores

con arreglo a lo establecido en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, esto es, a través del procedimiento de subasta inversa previsto en la modalidad de selección abreviada. 1.3. Solicitud de medidas cautelares En la demanda y en un escrito adjunto2, con el fin de hacer cesar y prevenir nuevas vulneraciones a la moralidad administrativa por parte del Ministerio de la Protección Social al permitir que la OPS escoja los proveedores de unos bienes de salud pública en oposición con lo ordenado en el Estatuto General de 2 Folios 41 a 43 del cuaderno No. 1. Contratación de la Administración Pública, particularmente en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el actor popular solicitó las siguientes medidas cautelares: i) ordenar al Ministerio de la Protección Social suspender la ejecución del acuerdo No. 093 de 2010, de la compra reembolsable No. 105 de 2010 y de cualquier otra orden de compra reembolsable que se encuentre vigente; ii) prohibir al Ministerio de la Protección Social suscribir nuevas órdenes de compra reembolsables con la OPS para la adquisición de bienes de salud pública; y iii) ordenar al Ministerio de la Protección Social solicitar la devolución de los recursos propios girados a la OPS en virtud de la compra reembolsable No. 105 de 2010 o de cualquier otra orden de compra reembolsable.

2. Auto admisorio Mediante auto del 12 de septiembre de 20113, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió no decretar las medidas cautelares solicitadas por el actor popular, al considerar que la norma presuntamente transgredida por el Ministerio

de la Protección Social al contratar con la OPS no contempla ninguna prohibición al respecto, sino que señala las modalidades de selección objetiva del contratista. Así mismo, el Tribunal admitió la demanda y ordenó tramitarla conforme al procedimiento previsto en la ley; por su parte, el actor popular interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra esta decisión4, los cuales fueron resueltos de forma desfavorable mediante auto del 27 de septiembre de 20115.

3. Contestación de la demanda Mediante escrito del 10 de noviembre de 2011, el Ministerio de la Protección Social contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas6.

La entidad demandada señaló que la moralidad administrativa es el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario (artículo 4 de la ley 472 de 1998), así como el principio que debe regir la actividad administrativa para garantizar la primacía del interés general y el desarrollo de los 3 Folios 46 a 48 del cuaderno No. 1. 4 Folios 49 a 71 del cuaderno No. 1. 5 Folios 73 a 76 del cuaderno No. 1. 6 Folios 86 a 105 del cuaderno No. 1. fines del ordenamiento jurídico (artículo 209 de la Constitución Política). En consecuencia, la vulneración o amenaza del derecho colectivo a la moralidad administrativa, así como la actuación inmoral de la Administración se configuran cuando concurren dos presupuestos: la transgresión del ordenamiento jurídico y la mala fe del funcionario o particular, es decir, el favorecimiento de sus intereses

personales o los de terceros en perjuicio del bien común. Ahora bien, el actor popular únicamente basó sus argumentos en que el Ministerio de la Protección Social al suscribir el convenio No. 093 y la compra reembolsable No. 105 de 2010 vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues transgredió el mandato del numeral 2º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y la prohibición del inciso 3º del artículo 20 de la misma. En contraste con lo sostenido por el actor popular, tanto el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 como el artículo 85 del Decreto 2474, reglamentario de aquella, permiten que los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud se sometan a los reglamentos de tales entidades, a los tratados internacionales marco y a los convenios suscritos entre las partes. Como el convenio No. 093 y la compra reembolsable No. 105 de 2010 se suscribieron con la finalidad de cumplir las competencias en salud por parte de la Nación en particular la de adquirir, distribuir y garantizar el suministro oportuno de los biológicos del Plan Ampliado de Inmunizaciones (PAI), los insumos críticos para el control de vectores y los medicamentos para el manejo de los esquemas básicos de enfermedades transmisibles y de control especial, establecida en el numeral 13 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001, no era obligatorio observar las reglas de la modalidad de selección abreviada previstas en el numeral 2º del

artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. La entidad demandada sostiene que el convenio y la orden de compra reembolsable realizados con la OPS permitían asegurar la disponibilidad de insumos estratégicos para salud, garantizar que la calidad de los productos adquiridos correspondiera a los estándares internacionales y reducir los precios de los medicamentos en un 50%. Debido a que el convenio No. 093 y la compra reembolsable No. 105 de 2010 no transgredieron la Ley 1150 de 2007 y a que el actor popular ni siquiera planteó la posibilidad de que la entidad demandada hubiese actuado de mala fe en su celebración, las pretensiones formuladas no tienen vocación de prosperidad.

4. Audiencia de pacto de cumplimiento Mediante auto del 13 de enero de 20127, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó fecha y hora para la realización de la audiencia de pacto de cumplimiento prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida8.

5. Período probatorio y alegatos de conclusión Mediante auto del 1 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó tener como pruebas todos los documentos aportados por las partes en la demanda y en la contestación y ordenó correr traslado a éstas y al Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión9. 5.1. La entidad demandada presentó en tiempo sus alegatos de conclusión, en los que reiteró todos los argumentos expuestos en la contestación de la demanda10. 5.2. El actor popular presentó en tiempo sus alegatos de conclusión11 en los que

expuso, en primer lugar, que el Ministerio de la Protección Social incurrió en la violación directa del Estatuto General de Contratación Pública debido a que eludió su obligación de contratar a través del mecanismo de la selección abreviada, incurrió en la prohibición del inciso 3 de la Ley 1150 según el cual los organismo internacionales no pueden administrar recursos de las entidades estatales e inobservó el principio de transparencia y el deber de selección objetiva contenidos en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993. En segundo lugar, el actor popular alegó que la entidad demandada incurrió en una indebida aplicación de la ley al señalar que el fundamento legal del acuerdo No. 93 de 2010 lo constituyeron la Ley 24 de 1959, que faculta al Gobierno Nacional para contratar con organismos internacionales la asistencia técnica o el suministro de elementos requeridos en la ejecución de sus programas de desarrollo, así como la Ley 62 de 1973, que hace referencia al sistema de inmunidades y reconoce personería jurídica a la OMS, sin tener en cuenta que las mismas quedaron derogadas con la expedición del Estatuto General de 7 Folio 178 del cuaderno No. 1. 8 Folio 183 del cuaderno No. 1. 9 Folio 196 del cuaderno No. 1. 10 Folio 197 a 207 del cuaderno No. 1. 11 Folios 208 a 249 del cuaderno No. 1. Contratación de la Administración Pública. Adicionalmente señala que si dichas normas continúan vigentes en el ordenamiento jurídico, al juez le es dable inobservarlas por vía de la excepción de inconstitucionalidad.

En tercer lugar, el Ministerio de la Protección Social transgredió los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, así como la libre competencia económica contemplada en el artículo 333 también de la Constitución al impedir que las empresas importadoras, fabricantes y comercializadoras de los productos de salud pública participaran en un procedimiento de selección abreviada de los contratistas. En cuarto lugar, sostiene que la entidad demandada no puede alegar motivos de conveniencia para inaplicar las normas que regulan la contratación estatal como son las relativas al procedimiento de selección abreviada de contratistas cuyo único factor de evaluación es el menor precio ofrecido o a la urgencia manifiesta como causal de la contratación directa pues estaría actuando de manera arbitraria. Por otra parte, señaló que de las cláusulas de la compra reembolsable No. 105 de 2010 sobre Valor y Forma de Pago así como la de Obligaciones a Cargo de la OPS/OMS se desprende que la entidad demandada transfiere sus recursos propios para que el organismo internacional haga la contratación en su lugar y de conformidad con la normatividad de ese organismo. El Ministerio sostiene que dicha intermediación genera ventajas al Estado colombiano en materia de precios, calidad y oportunidad sin allegar ninguna prueba que soporte tal afirmación. Así mismo, advirtió que la OPS es un organismo de cooperación, asistencia y ayuda internacional que actúa como oficina regional en las Américas de la OMS y, en consecuencia, al Ministe