CE-25000-23-24-000-2011-00532-01(ACU)-2012

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo / ACCION DE CUMPLIMIENTORenuencia como requisito de procedibilidad de la acción En el presente caso, el accionante no allegó con la demanda la prueba de haber constituido en renuencia a las autoridades accionadas; tampoco sustentó que no podía acatar ese requisito porque estaba ante el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, como lo ordena perentoriamente la norma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Sobre la renuencia, Consejo de Estado, providencias del 17 de marzo de 2011. Exp. 2011-0019, 9 de junio y de 17 de noviembre de 2011,

Exp. 2011-00024 y 2011-00412, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00532-01(ACU)

Actor: HUGO HERNAN RANGEL NIÑO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el auto del 13 de septiembre de 2011, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección “B” rechazó de plano la demanda

de la acción de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El Señor Hugo Hernán Rangel Niño ejerció la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política contra la el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de obtener el cumplimiento de la Resolución 1549 de 1990 expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad y del formulario “Solicitud de retiro de cesantías” 1571570 del 17 de febrero de 2010 firmado por el funcionario del DAS Camilo Sarmiento Garzón.

Los hechos en que se fundan las pretensiones se pueden resumir así: Narró que prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y que en 1980 fue cobijado por un fallo del Consejo de Estado que ordenó el pago de todos los emolumentos a que tenía derecho, entre ellos, las cesantías, las cuales había venido tratando de que se las pagaran desde esa fecha. Que en 1990 el Director del DAS emitió la Resolución 1549, mediante la cual liquidó y ordenó el traslado de las cesantías al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, pero que a la fecha ello no había sido posible. Que en virtud de un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en el que se amparó el derecho de petición y se ordenó al DAS que expidiera el formulario para el pago de las cesantías, efectivamente, la entidad le expidió el formulario 1571570 del 17 de febrero de 2010, sin embargo, tampoco había sido posible hacerlo efectivo, pues la entidad no había cumplido con la obligación legal

de pagar los aportes respectivos al Fondo Nacional del Ahorro. Señaló que en las múltiples comunicaciones recibidas por él se le había manifestado que no tenían presupuesto y que le correspondía al Ministerio de Hacienda efectuar el desembolso, pero que este Ministerio a su vez decía que tal obligación le correspondía al DAS. Dijo que tenía 63 años de edad, que era de bajos recursos económicos y que tenía el mismo problema con su pensión, que no estaba afiliado a ninguna EPS y que llevaba la mitad de su vida tratando de lograr el pago que por ley le correspondía, por lo tanto pedía la protección de su derecho fundamental al mínimo vital y que aunque sabía que esta acción no era para ordenar el pago de acreencias dinerarias, la Corte Constitucional había señalado casos excepcionales de procedencia. Sobre el particular, citó, entre otras, las sentencias T-676 de 1997 y SU-111 de 1997, referidas a la procedencia de la acción de tutela cuando se pretendía el pago de acreencias laborales cuando resultaba afectado el mínimo vital1. 1 Folio 1 del expediente.

2. El auto impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección “B” por auto del 13 de septiembre de 2011, rechazó de plano la demanda porque el accionante no aportó prueba de la renuencia ni sustentó la prescindencia del requisito de procedibilidad, consistente en generar un eventual peligro de sufrir un perjuicio irremediable, conforme con los artículos 8, 10 y 12 de la Ley 393 de

19972.

3. La impugnación

El accionante impugnó la providencia y señaló que sí cumplió con el requisito, pues el Tribunal Superior de Bogotá y luego la Corte Constitucional, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2009 ampararon el derecho fundamental de petición, motivo por el cual el DAS, mediante oficio SEGE STAH CAPE PS del 18 de febrero de 2010, le envió el formulario de cesantías 1571570 del 17 de febrero de 2010 a su nombre para ser diligenciado y tramitado ante el Fondo Nacional de Ahorro, en el que se evidenciaba que el tiempo de servicios del accionante fue del 01-06-72 hasta el 21-07-82. Señaló que el derecho adquirido por el actor del auxilio de las cesantías, después de instaurar la acción constitucional de tutela, tenía fundamento en la Resolución 1549 de 1990 que, además, fue dictada en cumplimiento de una sentencia del Consejo de Estado, lo cual quería decir, que hasta la fecha la entidad había burlado las diferentes órdenes de las autoridades judiciales. Explicó que cuando le fue entregado el formulario No. 1571570 se dirigió inmediatamente a hacer efectivo el retiro de las cesantías suponiendo que ya estaban abonadas en el FNA, sin embargo, lo que obtuvo por respuesta fue que sólo tenía cesantías causadas durante el año 1982, desconociendo que el formulario con la especificación de los años efectivamente laborados era como un cheque para el cobro a su presentación. 2 Folio 18 del expediente. Que con base en esa respuesta, procedió a radicar una petición al Fondo, para que le informara los recursos económicos consignados por el DAS a su favor

durante la vigencia de la relación laboral con esa entidad. Dijo que a través del tiempo había venido solicitando a las entidades accionadas el pago de sus cesantías y siempre se le había respondido que el DAS no tenía presupuesto para dicho pago y, según el Ministerio de Hacienda, que a quien le correspondía efectivamente era al DAS, sin que ninguno de los dos hubieran transferido al Fondo Nacional de Ahorro el valor de sus cesantías, incurriendo en una conducta evasiva y en abuso de autoridad. Por otra parte, consideró que se violaba igualmente la Ley 244 de 1995 por medio de la cual se fijaban términos para el pago oportuno de las cesantías y del Decreto 768 de 1993. Solicitó finalmente que se diera aplicación a las sentencias invocadas en la demanda de la Corte Constitucional, pues llevaba más de 20 años tratando de que el DAS le pagara sus cesantías y que no era justo que no hubiera efectuado los aportes para ese efecto, incumpliendo la decisión de tutela del Tribunal Superior de Bogotá, ratificado por la Corte Suprema de Justicia3.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección “B”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y el 132 del Código Contencioso Administrativo, este último modificado por el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de la

Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias 3 Folio 20 del expediente. susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”4. En efecto, con la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010 se estableció una regla permanente de competencia fundada en un criterio subjetivo en atención a la calidad del demandado, de manera que si la acción se ejerce para que una entidad de carácter nacional cumpla una ley o un acto administrativo, el competente en primera instancia es el tribunal administrativo y en segunda instancia el Consejo de Estado; y si el cumplimiento se pretende respecto de entidades departamentales, distritales o municipales, los competentes en primera instancia son los juzgados administrativos y en segunda instancia los tribunales administrativos. Como en el presente caso, la acción de cumplimiento está dirigida contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, autoridades del nivel nacional, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado el conocimiento de la impugnación presentada contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la

autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 4La Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, en su artículo 57 modificó el artículo 132 del C.C.A. para adicionarle el numeral 14, según el cual le compete ahora a los tribunales administrativos en primera instancia conocer “De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”; de manera congruente, el artículo 58 ibídem reformó el artículo 134 B del C.C.A. y dispuso que los jueces administrativos conocerán en primera instancia “De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades de carácter departamental, distrital o municipal”. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento tenga prosperidad, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)5. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se

puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La existencia de otro instrumento judicial, salvo la situación señalada, hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

3. El asunto objeto de estudio Corresponde a la Sala pronunciarse en segunda instancia respecto de la decisión de rechazo de la demanda de la acción de cumplimiento de la referencia, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual se analizará primero 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. la procedencia del recurso. 3.1. De la procedencia del recurso Si bien el artículo 16 de la Ley 393 de 1997 prevé que “Las providencias que se dicten en el trámite de la acción de cumplimiento, con excepción de la sentencia, carecerán de recurso alguno, salvo que se trate del auto que deniegue la práctica de pruebas, el cual admite el recurso de reposición …”, la Corporación con fundamento en el artículo 30 ibídem que prevé: “En los aspectos no contemplados

en esta ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento”, reiteradamente ha sostenido que el auto por el cual se dispone el rechazo de la demanda es susceptible del recurso de apelación6. En tal sentido la Sala considera procedente analizar el presente recurso de apelación. 3.2. El caso concreto De acuerdo con los antecedentes del proceso, el a quo dispuso el rechazo de la demanda porque consideró que el accionante no había probado la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, por lo tanto, la Sala analizará si la decisión del Tribunal se ajustó a derecho. El artículo 10 de la Ley 393 de 1997, establece lo que debe contener la solicitud de cumplimiento, en particular, “la prueba de la renuencia, salvo lo contemplado en la excepción del inciso segundo del artículo 8º de la presente Ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva” (numeral 5). Por su parte, el inciso segundo del artículo 8º ibídem establece: 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 16 de febrero de 2006, radicación número: 11001-03-15000-2005-00975-00 y auto del 6 de marzo de 2003, radicación número: 05001-23-31-000-2002-4708-01. “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya

ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda”. Como se observa de las normas anteriores, el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la autoridad demandada, debe acreditarse con la solicitud, de manera que si el accionante no lo hace en ese momento, se debe rechazar de plano la demanda. Es decir, este requisito no es uno de aquellos que puede ser objeto de inadmisión para corrección de la solicitud, como lo prevé la parte inicial del artículo 12 de la Ley 393 de 1997, al señalar que “Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la demanda el Juez de cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días”; pues a renglón seguido la misma disposición es clara en señalar que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”. La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio

irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda. En el presente caso, el accionante no allegó con la demanda la prueba de haber constituido en renuencia a las autoridades accionadas; tampoco sustentó que no podía acatar ese requisito porque estaba ante el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, como lo ordena perentoriamente la norma. Por esta razón, la Sala considera que la decisión del Tribunal se ajustó a derecho, pues es con la presentación de la solicitud, la oportunidad en la que debe acreditarse el cumplimiento del requisito de procedibilidad o la situación de excepción, circunstancia que en el presente caso no fue aludida por el accionante ni mucho menos se acreditó. Ahora bien, si se tuviera en cuenta las afirmaciones del accionante en la demanda sobre su precaria situación económica y su edad como sustento de la circunstancia para exonerarlo del cumplimiento del requisito de procedibilidad, para la Sala, tal argumentación no es suficiente para acreditar que estuviera en un inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, pues la pretensión del actor es que le paguen las cesantías que fueron reconocidas y liquidadas hace más de veinte años, de manera que por la antigüedad de la obligación se desvirtúa el carácter de grave e inminente del perjuicio irremediable que pudiera sufrir. Por otra parte, el accionante pretende acreditar el requisito de procedibilidad con la impugnación del auto que rechazó la demanda y para el efecto allega algunos escritos que presentó ante las autoridades demandadas, sin embargo, para la

Sala no hay lugar a analizar si con tales peticiones se prueba la constitución en renuencia de las accionadas, pues si el incumplimiento del presupuesto con la demanda no da lugar a la inadmisión de la misma para corrección sino a su rechazo de plano, con mayor razón no es dable pretender acreditarlo con la impugnación. De acuerdo con lo anterior, dado que el accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento referente en haber constituido en renuencia a la autoridad accionada, ni se da la circunstancia exceptiva prevista en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, para la Sala se debe confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó de plano la acción, como en efecto se hará. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE

1. CONFIRMASE el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Sub Sección “B” del 13 de septiembre de 2011.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO