CE-25000-23-24-000-2011-00889-01(ACU)-2012

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro instrumento de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Carácter residual y excepcional Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades sobre la imposibilidad que tiene el Juez que conoce de una acción de cumplimiento para convertirla en una acción contenciosa y, así, entrar a establecer derechos reclamados por el accionante. Lo anterior, porque de conformidad con el artículo 9. de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento se torna en improcedente cuando el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo. En el asunto bajo examen el actor reclama mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento el reconocimiento de un derecho incierto, el cual ampara en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo reconocimiento corresponde al juez natural de la acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Falta de legitimación en la causa por activa En efecto, las normas que se solicitan cumplir si bien son de carácter general, impersonal y abstracto, lo que presumiría que exigir su cumplimiento se encuentra en cabeza de cualquier persona, su aplicación en el presente asunto no tiene tal carácter, pues la acción de manera irrebatible tiene un móvil subjetivo, relativo a que en aplicación de las normas que se señalan como incumplidas, la Jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo deje sin efecto la Resolución N.º 31295 de 25 de octubre de 2010 mediante la cual el Instituto de Seguro Social reconoció al señor Luis Alberto Moya Rojas la pensión de vejez y el retroactivo de la misma y, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada proferir un nuevo acto. Así las cosas, en criterio de la Sala, para el caso concreto, solo el afectado con el acto puede exigir el cumplimiento de las normas de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 758 de 1990, esto es, el señor Luis Alberto Moya Rojas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00889-01(ACU)

Actor: LUIS ALBERTO MOYA ROJAS Y OTRO Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por los señores Luis Alberto Moya Rojas y Eduardo Alberto Quiñones Quintero contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2012 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se declaró la improcedencia de la solicitud de cumplimiento al estimar que de conformidad con el inciso segundo del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997 existe otro medio de defensa judicial para que los actores hagan cumplir los artículos los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993

y 12 del Decreto 758 de 1990.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Los señores Luis Alberto Moya Rojas y Eduardo Alberto Quiñones Ladino, el primero en calidad de peticionario y el segundo alegando su calidad de “veedor”1, presentaron acción de cumplimiento contra el Instituto de Seguro Social en la que plantearon la siguiente pretensión: “La Administración pensional renuente, para llegar a la satisfacción del deber omitido, debe hacer efectiva la aplicación de las normas incumplidas, haciendo efectivo el reconocimiento y pago de los RETROACTIVOS CAUSADOS, a partir de la fecha en que se causó y/o causaron los requisitos de edad (60 años) y semanas cotizadas (500 semanas), dentro de los últimos 20 años a la edad requerida, en el plazo que determine el despacho judicial, mediante resolución motivada, o en su defecto mediante mecanismos de requerimientos competentes del

Juez Administrativo.”.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento La Sala, a pesar que el escrito que presentaron los actores ante esta Jurisdicción es incomprensible en cuanto a los hechos que originan la acción, bajo los poderes interpretativos que le asisten, entiende que la inconformidad que se plantea se relaciona con la circunstancia que el Instituto de Seguro Social en la Resolución N.º 31295 de 25 de octubre de 2010 no le reconoció al parecer y en la forma reclamada por el señor Luis Alberto Moya Rojas el retroactivo de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de

1990, en el entendido que éste se debía conceder desde la fecha en que cumplió 1 No se específica. los requisitos de edad y semanas cotizadas, esto es, desde el 14 de diciembre de 2005.

3. Trámite de la solicitud La acción se presentó ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, correspondiendo por reparto al Juzgado Doce Administrativo, Despacho Judicial que por auto de 19 de diciembre de 2011 declaró su falta de competencia para conocer de la acción de cumplimiento por dirigirse contra una entidad del nivel nacional, motivo por el cual ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Fl. 22).

Efectuado el reparto, la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de 11 de enero de 2012, admitió la acción y ordenó su notificación a la Presidente del Instituto de Seguro Social y a la Jefe del Departamento II de Atención al Pensionado, Seccional Cundinamarca de la misma entidad, para que en el término de 3 días, contado a partir de la notificación de la providencia, ejercieran su derecho de defensa (Fls. 27 y 28).

4. Argumentos de defensa El Instituto de Seguro Social, a través de la Asesora Vicepresidencia de Pensiones, contestó extemporáneamente la acción y se refirió de manera errónea a una acción de tutela (Fls. 108 a 112).

En síntesis expresó que la Presidencia de la entidad delegó en la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital la competencia para decidir las solicitudes relativas a reconocimientos prestacionales y los recursos que contra éstas se

interpongan, motivo por el cual quien debe dar respuesta a la acción, es la aludida Seccional.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en sentencia de 8 de febrero de 2012, expresó que la pensión y el retroactivo al que aludió el señor Luis Alberto Moya Rojas en la acción se reconoció por el Instituto de Seguro Social en la Resolución N.º 31295 de 25 de octubre de 2010, razón por la que en aplicación del inciso segundo del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997 la acción era improcedente por existir otro medio de defensa judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que el actor hiciera efectivo su reclamo.

6. La impugnación Los señores Luis Alberto Moya Rojas y Eduardo Alberto Quiñones Quintero, por escrito de 21 de febrero de 2012 impugnaron la sentencia de 8 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en los siguientes argumentos: Que el Instituto de Seguro Social desconoce el derecho que tiene el señor Moya Rojas a que le pague en los términos que consagra la ley el retroactivo de la mesada pensional que le fue reconocida en la Resolución N.º 31295 de 25 de octubre de 2010.

Que las normas que solicita se hagan cumplir son los artículos 12 del Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como el Acto Legislativo 01 de 2005, normas que ordenan liquidar y pagar la mesada pensional desde el momento que se cumplen los requisitos para acceder a ésta.

Sostienen que contrario a lo que se expresa en la sentencia impugnada no cuentan con otro mecanismo expedito y eficaz para lograr el pago de los retroactivos que se causaron. Con fundamento en los anteriores argumentos solicitan revocar la sentencia de 8 de febrero de 2012 y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción ordenándosele a la accionada expedir una nueva resolución en la que haga el pago efectivo de la pensión, del retroactivo de las mesadas pensionales, primas, primas retroactivas, intereses de mora e indexación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 3.° de la Ley 393 de 1997, 57 de la Ley 1395 de 2010 y 1.° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la impugnación que interpuso el señor Luis Alberto Moya Rojas contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por estar referida a un fallo de acción de cumplimiento respecto a una solicitud contra entidad del orden nacional.

Sin embargo, no sucede lo mismo en relación con el señor Eduardo Alberto Quiñónez Ladino, quien firma el escrito de solicitud de cumplimiento y la impugnación interpuesta contra el fallo de 8 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en calidad de veedor y control social2, pues se advierte que carece de legitimación por activa para acudir ante la Jurisdicción.

En efecto, las normas que se solicitan cumplir si bien son de carácter general, impersonal y abstracto, lo que presumiría que exigir su cumplimiento se encuentra en cabeza de cualquier persona, su aplicación en el presente asunto no tiene tal carácter, pues la acción de manera irrebatible tiene un móvil subjetivo3, relativo a que en aplicación de las normas que se señalan como incumplidas, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo deje sin efecto la Resolución N.º 31295 de 25 de octubre de 2010 mediante la cual el Instituto de Seguro Social reconoció al señor Luis Alberto Moya Rojas la pensión de vejez y el retroactivo de la misma y, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada proferir un nuevo acto. Así las cosas, en criterio de la Sala, para el caso concreto, solo el afectado con el acto puede exigir el cumplimiento de las normas de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 758 de 1990, esto es, el señor Luis Alberto Moya Rojas. Por lo anterior, la Sala declarará de oficio la excepción de falta de legitimación por activa del señor Eduardo Alberto Quiñones Ladino. 2 No se específica en el expediente. 3 “La acción de cumplimiento puede ser incoada por cualquier persona cuando se trate de normas o de actos administrativos cuyo cumplimiento sea de interés general, situación que no es la del sub lite, en la cual, por ser de interés individual o subjetivo, sólo el interesado puede hacer uso de la misma, y quien actúe en su nombre, debe ser abogado inscrito y en virtud de poder legalmente conferido, circunstancias que no presentan en este caso, sin que la condición que invoca la

memorialista (Vocal de Control de Energía Eléctrica y Gas del Municipio de Riohacha) la autorice para accionar en representación de terceros, y menos en uso del derecho de postulación, para el cual se requiere ser abogado, aún tratándose de la acción de cumplimiento.” (Consejo de Estado, sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación interna (ACU-1726), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.)

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe.

Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y por ende exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo

cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. Normas cuyo cumplimiento se solicitó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo El señor Luis Alberto Moya Rojas solicita se ordene al Instituto de Seguro Social cumplir con los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 758 de

1990. En el escrito que presentó el actor el 21 de noviembre de 2011 ante el Instituto accionado, con el fin de constituirlo en renuencia, pidió: “(…) por ser del ámbito de sus respectivas competencias, con el fin de requerirles el cumplimiento de lo dispuesto por el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 9.º de la Ley 797 de 2003: Requisitos para obtener la pensión de vejez: (…).”. Es preciso aclarar que dentro del citado escrito el actor también hace referencia a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado a través del Decreto 758 de 1990. Dicho lo anterior, las normas cuyo se solicita son del siguiente tenor: Artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de

seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”: “ARTICULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de

2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes

condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. PARAGRAFO 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. PARAGRAFO 2. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. PARAGRAFO 3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida

o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. PARAGRAFO 4. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50 por ciento o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.”. “ARTICULO 36. REGIMEN DE TRANSICION. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco

(55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores

públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.”. Artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, “Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, aprobado a través del

Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Congreso Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”:

“ARTICULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”.

5. Caso concreto Sostiene el señor Moya Rojas que la acción de cumplimiento es el mecanismo judicial más expedito con el que cuenta para que el Instituto de Seguro Social cumpla la ley, pues de acuerdo con ésta él tiene derecho a recibir la mesada pensional desde el mismo momento en que cumplió con los requisitos para ello, esto es, desde diciembre de 2005 y no febrero de 2010 como quedó señalado en la Resolución N.º 31295 de 25 de octubre de 2010, razón suficiente para que se ordene dejar sin efecto el citado acto y, como consecuencia de ello, se expida otro que disponga el reconocimiento reclamado.

Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades4 sobre la imposibilidad que tiene el Juez que conoce de una acción de cumplimiento para convertirla en una acción contenciosa y, así, entrar a establecer derechos reclamados por el accionante.

Lo anterior, porque de conformidad con el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento se torna en improcedente cuando el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo: “De acuerdo con ese criterio, la ley 393 de 1997 dispuso, en su art. 9o. que la acción de cumplimiento sería improcedente cuando el accionante contara con otros medios de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto administrativo y si la obligación no está clara, si existen diferentes interpretaciones sobre la norma que se pretende se cumpla, el particular afectado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a través de los cuales puede discutir y hacer valer sus derechos". En el caso de autos, el interesado tiene a su alcance la acción de nulidad ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en donde puede entrar a discutir la legalidad del Decreto 0011 del 18 de junio de 1997 y recibir por tanto un pronunciamiento que será obligatorio para la autoridad respectiva (…)”. Además de lo expuesto, esta Corporación también ha indicado que tampoco procede cuando el tema de debate en la acción de cumplimiento se soporte en derechos inciertos de carácter particular, en la medida que la acción establecida por el Constituyente en el artículo 87 de la Carta Política está institucionalizada para obtener el efectivo cumplimiento de obligaciones contenidas en normas con fuerza de ley o actos administrativos cuya existencia y exigibilidad sean indudables: “Así pues, esta Sala de decisión ha manifestado reiterativamente

que la acción de cumplimiento no ha sido instituida para discutir derechos inciertos de carácter particular; siendo así, la pretensión del actor no corresponde a la órbita de 4 “Así las cosas, no es posible para el juez que conoce de una acción de cumplimiento, convertirla en acción contenciosa y entrar a discutir y establecer el derecho del accionante.” (Sentencia de 31 de octubre de 1997, Radicación ACU-025, con ponencia del Consejero de Estado Germán Ayala mantilla). competencia del juez de cumplimiento, que se contrae a hacer efectivas obligaciones contenidas en normas con fuerza material de ley o en actos administrativos cuya existencia y exigibilidad sean indudables. En tal virtud, tiene que haber certeza del alcance del deber reclamado por el actor a través de la acción de cumplimiento y de que la entidad pública demandada es la responsable de cumplirlo por expresa disposición legal o administrativa.”.5 En el asunto bajo examen el actor reclama mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento el reconocimiento de un derecho incierto, el cual ampara en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo reconocimiento corresponde al juez natural de la acción. Atendiendo los precedentes jurisprudenciales transcritos, para la Sala es claro que, como lo apreció el Tribunal a quo, el señor Luis Alberto Moya Rojas cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer efectivo el cumplimiento de las normas que señala como incumplidas, toda vez que lo que se encuentra en discusión es la aplicación de unas normas que en criterio del actor le darían

derecho a que el retroactivo de la mesada pensional que se le reconoció a través de la Resolución N.º 31295 de 25 de octubre de 2010 no se pague por el Instituto de Seguro Social desde el 1.º de febrero de 2010 sino desde diciembre de 2005, mes y año en que dice cumplió con los requisitos para ser beneficiario de la pensión. Así las cosas, el encontrarse en discusión un derecho del cual no hay certeza de su existencia, su reconocimiento corresponde al juez natural que el ordenamiento jurídico ha creado para ello y, tal circunstancia, de conformidad con el inciso final del artículo 9.º de la Ley 393 de 1991 hace improcedente esta acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

5 Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia de 19 de octubre de 2006, Exp. 2006-00360-01, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 8 de febrero de 2012, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR de oficio la falta de legitimación en la causa por activa del señor Eduardo Alberto Quiñónes Ladino, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO