CE-25000-23-24-000-2012-00046-01(ACU)-2012

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para ordenar reconocimiento de un derecho subjetivo que está en discusión Conviene precisar que si bien, cualquier persona puede ejercer la acción constitucional prevista en la Ley 393 de 1997, para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa en cabeza de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas, ello no quiere decir que este mecanismo pueda ser ejercido para obtener del juez una orden dirigida a autoridad administrativa para que reconozca un derecho o un beneficio que la demandante crea tener a su favor. En el asunto en estudio la actora pretende que por conducto de la acción de cumplimiento se resuelva un conflicto jurídico referido a la existencia o no del beneficio correspondiente a “el diez (10 por ciento) de los presupuestos publicitarios anuales de los organismos descentralizados…” que se reclaman; por tanto, se trata de un fin que no corresponde a la presente acción habida consideración de que no es competencia del juez constitucional dirimir la controversia suscitada entre la demandante y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras respecto a que se haga la correspondiente transferencia presupuestal de que trata el artículo 21 de la Ley 14 de 1991 y de las sumas adeudadas por dicho concepto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE

1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00046-01(ACU)

Actor: RADIO TELEVISION NACIONAL DE COLOMBIA – RTVC

Demandado: FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia de 14 de febrero de 2012 dictada por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1.La demanda.

Radio Televisión Nacional de Colombia “RTVC”, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción prevista por la Ley 393 de 1997, demandó al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para que se le ordenara “…efectuar las apropiaciones para cumplir con la transferencia presupuestal de que trata el artículo 21 de la ley 14 de 1.991 y efectivamente transferir las sumas adeudadas por dicho concepto a favor de la RADIO TELEVISION NACIONAL DE COLOMBIA RTVC y de igual manera efectúe las transferencias que en lo sucesivo se causen por dicho concepto.”(fl.14). Dichas pretensiones las fundamentó en los siguientes hechos: Que la entidad demandada –FOGAFINse ubica dentro de la categoría de organismo descentralizado del orden nacional de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, “…en consecuencia se asimila la naturaleza de FOGAFIN a la de establecimiento público y en consecuencia está obligado a cumplir con

dicha transferencia.”. Que la accionante “…se subrogó en todas las funciones asignadas por ley a la antigua INRAVISION, y en su calidad de Gestor del servicio público de radio y televisión, hoy en dia (sic) es la entidad encargada de manejar el contenido y la programación de los canales Señal Colombia, como quedó establecido en el Decreto 3912 de 2004 “Por el cual se aprueba la estructura de la Sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia, RTVC y se determinan las funciones de sus dependencias”, que en su artículo 5º , señala claramente …”. Que la accionante es titular o beneficiaria de los aportes definidos en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 14 de 1991. Que mediante oficio de 27 de julio de 2010 se efectuó la solicitud del cumplimiento de la obligación de transferencia referida en el artículo 21 de le Ley 14 de 1991. Que FOGAFIN en respuesta de 10 de agosto de 2010 se negó al cumplimiento de la obligación, constituyéndose así la renuencia en cumplir un mandato legal, razón por la cual procede la acción constitucional ejercida. En consecuencia, solicitó al juez constitucional: “…Que se ordene dar efectivo cumplimiento a las normas desacatadas, ordenando al representante legal del FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS efectuar las apropiaciones para cumplir con la transferencia presupuestal de que trata el artículo 21 de la ley 14 de 1.991 y efectivamente transferir las sumas adeudadas por dicho concepto a favor de la RADIO TELEVISION NACIONAL DE COLOMBIA

RTVC y de igual manera efectúe las transferencias que en lo sucesivo se causen por dicho concepto.”. (fl. 14). 1.2. La contestación de la demanda. La apoderada del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN solicitó que se denegara la acción “…dado que no se acreditaron las condiciones fundamentales para que prospere la presente Acción de Cumplimiento, es decir, el mandato claro, expreso e imperativo y los presupuestos fácticos del mismo.” Señaló que de acuerdo con el artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, FOGAFIN es una entidad de derecho público, con personería jurídica, autónoma y de naturaleza única dado que sus funciones son fundamentales para el desarrollo del sistema financiero y de las actividades propias de las entidades financieras. Precisó que “…los presupuestos publicitarios previstos en la norma a la cual alude la demanda, están asociados a las partidas que aparezcan apropiadas para gastos de publicidad, es decir, los realizados por la entidad con fines comerciales. FOGAFIN no es destinatario de la norma (…) debe indicarse que el supuesto del Presupuesto Publicitario Anual de la norma es que exista el denominado por la Ley “presupuesto publicitario”, cuenta que FOGAFIN no ha contemplado dentro de sus presupuestos anuales, por no adelantar campañas de publicidad.”.

Propuso como excepciones: (i) El mandato alegado no es imperativo para FOGAFIN, por no ser destinatario de la norma porque por su naturaleza jurídica única no le aplican normas generales que rigen para las entidades del Estado; (ii)

Falta de legitimación por pasiva, por cuanto no es destinataria de la norma “…sino adicionalmente por no presupuestar gastos de publicidad y mucho menos ejecutarlos, no cuenta con legitimación en esta acción constitucional.” y; (iii) Inexistencia de renuencia, toda vez que “…no está obligado a efectuar las apropiaciones de que trata le Ley y en consecuencia a (sic) tampoco esta obligado a efectuar las transferencias que ahora solicita la entidad RCTV (sic). (fls. 30 a 47). 1.3. La sentencia impugnada. Es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección PrimeraSubsección “B” el 14 de febrero de 2012, que resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por FOGAFIN y denegó las pretensiones de la demanda. De las excepciones propuestas dijo que en relación con “El mandato alegado no es imperativo para FOGAFIN, por no ser destinatario de la norma”, se examinaría conjuntamente con el estudio de la controversia objeto de juzgamiento; en cuanto a la “falta de legitimación por pasiva” no estaba llamada a prosperar toda vez que “…la norma invocada por la parte demandante como incumplida, se encuentra en un principio llamado a cumplir el FOGAFIN al ser considerado como establecimiento público”; y respecto a la “inexistencia de renuencia” adujo que sólo se acreditó el requisito de procedibilidad respecto del artículo 21 de la Ley 14 de 1991, por lo cual fue admitida la acción sólo frente al incumplimiento de esta norma; por tanto, no se declaró esta probada la excepción. Sostuvo que el artículo 21 de la Ley 14 de 1991 no contiene un mandato

imperativo y preciso para la entidad demandada, comoquiera que “…el mencionado artículo tiene como destinatario a los organismos descentralizados definidos en el artículo 1º del Decreto Legislativo 1982 de 1974, más no estrictamente al FOGAFIN, que aún considerado como establecimiento público, no le es exigible tal normatividad.” Agregó que dentro de las funciones de FOGAFIN establecidas en su decreto de creación no hay ninguna referida a presupuesto publicitario. (fls. 87 a 105). 1.4. La impugnación. La sociedad accionante impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que se revocara y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que FOGAFIN es sujeto pasivo del aporte, “...EN CUANTO HACE PARTE DE LA RAMA EJECUTIVA, DEL ORDEN NACIONAL Y OSTENTA LA NATURALEZA JURIDICA DE “ENTIDAD DESCENTRALIZADA” ASIMILADA A ESTABLECIMIENTO PUBLICO DEBIDO A QUE CUENTA CON MAS DEL 100 por ciento DE CAPITAL EN DICHA ENTIDAD, CONFORME AL ARTICULO 38 DE LA LEY 489 DE 1998, LITERAL A) Y G) EN CONSECUENCIA ESTA OBLIGADO A

CUMPLIR CON DICHA TRANSFERENCIA.”.

Señaló que el Tribunal “…mezcla dos hipótesis distintos (sic): A) uno es el régimen jurídico de la entidad, que puede ser de derecho publico (sic), privado, o mixto, o de entidad financiera y B) Otro es el hecho de que independientemente del régimen, pertenezca a la rama ejecutiva del orden Nacional, y la participación

publico (sic) sea igual o superior al noventa por ciento (90 por ciento) del capital social. De igual manera, es claro que FOGAFIN, ejecuta presupuestos publicitarios, y por ende está obligado a la transferencia.”. (fls. 108 a 115).

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. Esta sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A que le confiere al Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Por otra parte, el Acuerdo 015 del 22 de febrero del 2011 establece que la Sección Quinta conoce de “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. De la acción de cumplimiento. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Acción de Cumplimiento tiene por objeto otorgar a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr que las autoridades y los particulares que ejerzan funciones públicas, acaten la ley y los actos administrativos. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) que la obligación que se pida hacer cumplir esté

consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) que la norma esté vigente; iii) que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y; iv) que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.1 2.3. Objeto de la impugnación. 1 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032.y Sección Quinta, Sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 200402394. El problema jurídico a resolver en esta instancia consiste en determinar si las pretensiones de la actora guardan relación con las normas señaladas como incumplidas, y si es procedente o no ordenar su cumplimiento, y en consecuencia que se realice la transferencia presupuestal solicitada. 2.4. Marco jurídico del asunto. De conformidad con el auto de 17 de enero de 2012 se admitió “la presente acción de cumplimiento interpuesta por la Radio Televisión Nacional de ColombiaRTVC, a través de apoderado, contra el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN, por el presunto incumplimiento solo del artículo 21 de la Ley 14 de 1991.2”, habida consideración que respecto del Decreto 1982 de 1974 y

del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 el actor no acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción. (fl. 25). La Ley 14 de 1991 “Por la cual se dictan normas sobre el servicio de televisión y radiodifusión oficial”, en su artículo 21 dispone: “INGRESOS PARA EL CANAL CULTURAL DE INRAVISION, PARA LAS ORGANIZACIONES REGIONALES DE TELEVISI ON Y PARA LA RADIODIFUSORA OFICIAL. Inravisión podrá recibir aportes, colaboraciones, auspicios y patrocinios al canal de interés público operado por este Instituto y con destino también a la radiodifusora oficial. Las organizaciones regionales de televisión pueden recibir el mismo beneficio con destino exclusivo a los programas culturales. PARAGRAFO. El diez por ciento (10 por ciento) de los presupuestos publicitarios anuales de los organismos descentralizados se destinará, para los fines del presente artículo, distribuidos en la siguiente forma: el siete por ciento (7 por ciento) para el auspicio, colaboración o patrocinio de la cadena tres o canal cultura] de Inravisión, y el tres por ciento (3 por ciento) para distribuirlo equitativamente entre las organizaciones regionales de televisión con destino a su programación cultura]. Para efectos del presente artículo se entiende por organismos descentralizados los definidos en el artículo 1o. del Decreto Legislativo 1982 de 1974 o normas que lo reformen o adicionen. Estos organismos deberán dar estricto cumplimiento a lo aquí dispuesto en la ejecución de sus presupuestos publicitarios. 2.5. El caso concreto. 2 El auto admisorio de la demanda de 17 de noviembre de 2011 no fue objeto de recurso por la parte demandante, por cuanto se

encuentra en firme. 2.5.1. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La sociedad accionante agotó el requisito de procedibilidad establecido por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, según se desprende del oficio radicado el 27 de julio de 2010 dirigido al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, porque en ese escrito se le pidió a la ahora demandada que diera cumplimiento al artículo 21 de la Ley 14 de 1991. (fls. 4 a 6). La accionada el 10 de agosto de 2010 dio respuesta a la sociedad accionante adujo que de conformidad con el artículo 316 del Estatuto Orgánico de Sistema Financiero, FOGAFIN se sujeta en sus actos y contratos a las normas de derecho privado. Resaltó que reiterativamente le ha manifestado a la accionante que dentro de su presupuesto anual no está previsto rubro de recursos con destino específico para publicidad. Precisó que los presupuestos publicitarios previstos en la norma aludida como incumplida “…están asociados a las partidas que aparezcan apropiadas para gastos de publicidad, es decir, los realizados por la entidad con fines comerciales.”, por lo que “…no está obligado a dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 14 de 1991, toda vez que dentro de su presupuesto anual no tiene recursos destinados para publicidad.”. (fls. 7 y 8) 2.5.2. Estudio del recurso. En el sub lite se demanda el cumplimiento de la norma transcrita con la finalidad

de que se le ordene a la demandada “…efectuar las apropiaciones para cumplir con la transferencia presupuestal de que trata el artículo 21 de la ley 14 de 1.991 y efectivamente transferir las sumas adeudadas por dicho concepto a favor de la RADIO TELEVISION NACIONAL DE COLOMBIA RTVC y de igual manera efectúe las transferencias que en lo sucesivo se causen por dicho concepto.” El Tribunal consideró que el artículo 21 de la Ley 14 de 1991 no contiene un mandato imperativo y preciso a cargo de la entidad demandada a favor de la demandante, comoquiera que “…el mencionado artículo tiene como destinatario a los organismos descentralizados definidos en el artículo 1º del Decreto Legislativo 1982 de 1974, más no estrictamente al FOGAFIN, que aún considerado como establecimiento público, no le es exigible tal normatividad”, además, dentro del presupuesto de FOGAFIN no hay ningún rubro destinado a publicidad. Analizado el artículo invocado por la actora, se observa que éste refiere a la posibilidad de que Inravisión y las organizaciones regionales de televisión reciban un porcentaje de la partida del presupuesto de los organismos descentralizados destinada a cubrir los gastos por concepto de publicidad. En este proceso, Fogafin, de manera reiterada, ha manifestado que en su presupuesto carece de rubro alguno para gastos publicitarios; por consiguiente, no le es exigible destinar un porcentaje de una partida presupuestal inexistente. La demandante no solicitó ni aportó prueba alguna que demuestre que Fogafin cuente con presupuesto publicitario. Revisado el plenario, la Sala advierte que no hay prueba en el proceso que acredite la existencia de rubro publicitario dentro del

presupuesto de la entidad accionada. En este orden de ideas y, ante la carencia de elementos probatorios que acrediten que Fogafin, efectivamente, sea considerado como obligado en las condiciones previstas por el artículo 21 de la Ley 14 de 1991, no es posible acceder la pretensión de la actora en ejercicio de la presente acción de cumplimiento. Por otra parte, recalca la Sala que la acción de cumplimiento no tiene dentro de su objeto el de dirimir controversias jurídicas, ni el de reconocer derecho subjetivo alguno. El fin de esta acción es el exigir el respeto de los derechos ya existentes y que se acaten las normas que los reconocen, por cuanto no se puede sustituir a la autoridad competente para resolver respecto del reconocimiento de un determinado derecho. Conviene precisar que si bien, cualquier persona puede ejercer la acción constitucional prevista en la Ley 393 de 1997, para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa en cabeza de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas, ello no quiere decir que este mecanismo pueda ser ejercido para obtener del juez una orden dirigida a autoridad administrativa para que reconozca un derecho o un beneficio que la demandante crea tener a su favor. Respecto del particular, esta Sala ha dicho: 3 “…esta acción constitucional no procede para reconocer derechos o para definir exclusivamente la interpretación válida de una norma. Así, no puede ser otra la interpretación del núcleo esencial de la acción de cumplimiento, puesto que si se autoriza al juez constitucional a que 3 Sentencia de 2 de octubre de 2003, radicación 25000-23-24-000-2003-1071-01(ACU).

resuelva de fondo todas las controversias jurídicas en torno a la aplicación del derecho en el caso concreto, se anularía el principio de separación funcional de jurisdicciones y se dejaría sin sentido la existencia de los mecanismos procesales ordinarios y contencioso administrativos.”4 En el asunto en estudio la actora pretende que por conducto de la acción de cumplimiento se resuelva un conflicto jurídico referido a la existencia o no del beneficio correspondiente a “el diez (10 por ciento) de los presupuestos publicitarios anuales de los organismos descentralizados…” que se reclaman; por tanto, se trata de un fin que no corresponde a la presente acción habida consideración de que no es competencia del juez constitucional dirimir la controversia suscitada entre la demandante y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras respecto a que se haga la correspondiente transferencia presupuestal de que trata el artículo 21 de la Ley 14 de 1991 y de las sumas adeudadas por dicho concepto. Por las anteriores razones, se impone confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” de 14 de febrero de 2012 que negó las pretensiones de la demanda de acción de cumplimiento ejercida por la sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia - RTVC.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. 4 En este mismo sentido pueden consultarse, entre otras, ACU-992 de 29 de octubre de 1999, ACU-1741 de 19 de enero de 2001, ACU-803 de 8 de agosto de 2003.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES

BARREIRO