CE-25000-23-24-000-2012-00120-01(ACU)-2012

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para exigir el cumplimiento de normas constitucionales

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87

NOTA DE RELATORIA: Ver Consejo de Estado, Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU).

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro instrumento de defensa judicial / ACCION DE CUMPLIMIENTOImprocedente para que se le reconozca al actor la pensión de vejez En segundo lugar, debe recalcar la Sala que la acción de cumplimiento no tiene dentro de su objeto el de dirimir controversias jurídicas, ni el de reconocer derechos subjetivo alguno. El fin de esta acción es el exigir el respeto de los derechos ya existentes y que se acaten las normas que los reconocen, por cuanto no se puede sustituir a la autoridad competente para resolver respecto del reconocimiento de un determinado derecho. Conviene precisar que si bien, cualquier persona puede ejercer la acción constitucional prevista en la Ley 393 de 1997, para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa en cabeza de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas, ello no quiere decir que este mecanismo pueda ser ejercido para obtener del juez una orden dirigida a autoridad administrativa para que reconozca un derecho o un beneficio que el demandante crea tener a su favor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLIITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00120-01(ACU)

Actor: ADELA INES MORENO DE MOYA Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia de 9 de febrero de 2012 dictada por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1.La demanda.

La señora Adela Inés Moreno de Moya, en ejercicio de la acción prevista por la Ley 393 de 1997, demandó al Instituto de Seguro Social para que cumpla “… la Ley 100 de 1993, en su artículo 33 y artículo 48 de nuestra Constitución Nacional: Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 4º, que le determinan, taxativamente a la administración pensional, la obligación de la prestación económica de mi pensión por vejez. …”. (fl.1). Dichas pretensiones las fundamentó en los siguientes hechos: Que la entidad accionada omitió el deber de hacer “…los cómputos de semanas, entre el Sector Público con el Sector Privado… [para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez]”; por tanto, se encuentra en mora de dar cumplimiento a la normativa citada. Que requirió a la accionada para que dé cumplimiento al deber legal omitido, pero

no hubo pronunciamiento al respecto. Que “…No obstante, NO lo han contestado dentro de los términos de Ley (acción de cumplimiento: requerimiento 10 días hábiles); pero, sí a través de la vía gubernativa, constituyéndose los actos administrativos y la autoridad pensional en renuentes.”. En consecuencia, solicitó al juez constitucional: “ …La Administración pensional renuente, para llegar a la satisfacción del deber omitido, debe hacer efectiva la aplicación de la(s) norma(s) incumplida(s), computarizando los días calendario trabajados en el Sector Público y Privado, en el plazo que determine el despacho judicial, mediante resolución motivada, o en su defecto mediante mecanismos de requerimientos competentes del Juez Administrativo.”. (fl. 2). 1.2. La contestación de la demanda. El Instituto de Seguro Social guardó silencio pese a que se le notificó en debida forma. 1.3. La sentencia impugnada. En sentencia del 9 de febrero de 2012 la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió declarar improcedente la acción de cumplimiento. Señaló en primer lugar que la acción invocada es improcedente para pretender el cumplimiento de normas constitucionales, toda vez que ello escapa al control del juez, en razón a la categoría de norma superior que en el ordenamiento jurídico tiene la Constitución Política. Sostuvo que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial para garantizar sus derechos; por consiguiente “…no resulta procedente la utilización de la acción de

cumplimiento para lograr la efectivización de los mismos, mas aun cuando lo perseguido sea el reconocimiento de sumas dinerarias, peticiones que bajo ninguna óptica puede ser amparada por medio de la presente acción, …”. (fls. 32 a 47). 1.4. La impugnación. La accionante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se le exigiera a la demandada que en el presente proceso demostrara “…la forma de computar las semanas cotizadas para aquellas personas (que el legislativo) tuvo en cuenta con igual o más de 750 semanas como mínimos aportados hasta el 22 de julio de 2005; laboradas, ya sea en el sector privado y/o público.”, de igual manera que se le ordenara al Instituto de Seguro Social - Pensiones “…expedir nueva resolución de reconocimiento y pago efectivo de las mesadas de pensión de vejez, …”. Sostuvo que la normativa invocada “… (artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005), sí contiene una mandato imperativo inobjetable y expreso cuya materialización es la pensión de vejez de las trabajadoras y trabajadores colombianos.”. Agregó que lo pretendido con el ejercicio de esta acción es “…el mencionado (sic) (pensión de vejez) artículo 36 de la Ley 100 de 1993; Parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005; que faculta al Decreto 758 de 1990, en su artículo 12 Literales a) y b), por el cual ordena tener 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años a la edad requerida (55 años mujer) y la de obtener 1000 semanas cotizadas

en cualquier tiempo.”. (fls. 52 al 57).

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. Esta sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo dictado por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A. que le confiere al Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Por otra parte, el Acuerdo 015 del 22 de febrero del 2011 establece que la Sección Quinta conoce de “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. De la acción de cumplimiento. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Acción de Cumplimiento tiene por objeto otorgar a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr que las autoridades y los particulares que ejerzan funciones públicas, acaten la ley y los actos administrativos. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo

general consagran principios y directrices; ii) que la norma esté vigente; iii) que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y; iv) que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.1 1 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032.y Sección Quinta, Sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394.. 2.3. Objeto de la impugnación. El problema jurídico a resolver en esta instancia consiste en determinar si en ejercicio de esta acción es procedente ordenar el cumplimiento de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 48 de la Constitución Política y al parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, para que se le reconozca al actor su pensión de vejez. 2.4. Marco jurídico del asunto. Está conformado por los artículos 48 de la Constitución Política, el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, 33 de la Ley 100 de 1993. El artículo 48 de la Constitución Política prevé: “… La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los

términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho. Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por

las leyes del Sistema General de Pensiones. En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo. Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.” El parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” dispuso: "El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás

normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, dispone: “REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE VEJEZ. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. PARAGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. PARAGRAFO 2o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7)

días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. PARAGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. PARAGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50 por ciento o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas

exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.2 2.5. El caso concreto. 2.5.1. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La accionante agotó el requisito de procedibilidad establecido por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, según se desprende del oficio radicado el 18 de noviembre de 2011 al Instituto de Seguro Social. (fls. 5 a 7). La entidad accionada guardó silencio respecto a la solicitud presentada por la actora. 2.5.2. Estudio del recurso. En el sub lite se pide el cumplimiento de las normas transcritas con la finalidad que se le ordene a la entidad accionada que expida un acto administrativo en el que se reconozca a favor de la actora el derecho a la pensión de vejez. 2.5.2.1. En primer lugar, respecto del cumplimiento de normas constitucionales, como lo son las citadas por la actora [artículo 48 de la Constitución Política y el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005], debe precisar la Sala que el artículo 87 de la Constitución Política consagra la acción de cumplimiento en los siguientes términos: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad

renuente el cumplimiento del deber omitido”. 2 Artículo modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. La Ley 393 de 1997 que desarrolló la norma constitucional transcrita, dispuso, en su artículo 1º, que el objeto de la acción de cumplimiento es el siguiente: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. Respecto del particular esta Sección ha dicho: “… la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza de ley y los actos administrativos. Nótese, que las normas transcritas [artículos 87 de la Constitución Política y 1º de la Ley 393 de 1997] señalan con claridad que el objeto de la acción de cumplimiento es la efectividad, de un lado, de normas aplicables y, de otro, de normas con fuerza material de ley o actos administrativos. Así las cosas, se tiene que por medio de esta acción constitucional no puede exigirse el cumplimiento de normas constitucionales3, pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas. De manera que la Sala no puede conocer sobre el supuesto incumplimiento de los artículos 134 y 261 de la Constitución.”4

Por lo anterior, es claro que la presente acción no tiene dentro de su objeto o finalidad el cumplimiento de normas constitucionales sino el de leyes, normas con fuerza material de ley, o de actos administrativos; por consiguiente, cuando con su ejercicio se pretende que se ordene el cumplimiento de normas de carácter constitucional, como las citadas por la actora, resulta manifiestamente improcedente.5 3 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-198 de 1998. 4 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 5 En ese sentido se pueden consultar, entre otras, sentencias de 15 de mayo de 2003, Rad. 2500023-25-000-2002-2857-01(ACU); de 5 de agosto de 2004, Rad. 25000-23-26-000-2003-214402(ACU); de 19 de octubre de 2004, Rad. 08001-23-31-000-2004-0587-01(ACU) 2.5.2.2. En segundo lugar, debe recalcar la Sala que la acción de cumplimiento no tiene dentro de su objeto el de dirimir controversias jurídicas, ni el de reconocer derechos subjetivo alguno. El fin de esta acción es el exigir el respeto de los derechos ya existentes y que se acaten las normas que los reconocen, por cuanto no se puede sustituir a la autoridad competente para resolver respecto del reconocimiento de un determinado derecho. Conviene precisar que si bien, cualquier persona puede ejercer la acción constitucional prevista en la Ley 393 de 1997, para hacer efectivo el cumplimiento

de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa en cabeza de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas, ello no quiere decir que este mecanismo pueda ser ejercido para obtener del juez una orden dirigida a autoridad administrativa para que reconozca un derecho o un beneficio que el demandante crea tener a su favor. Respecto del particular, esta Sala ha dicho: 6 “…esta acción constitucional no procede para reconocer derechos o para definir exclusivamente la interpretación válida de una norma. Así, no puede ser otra la interpretación del núcleo esencial de la acción de cumplimiento, puesto que si se autoriza al juez constitucional a que resuelva de fondo todas las controversias jurídicas en torno a la aplicación del derecho en el caso concreto, se anularía el principio de separación funcional de jurisdicciones y se dejaría sin sentido la existencia de los mecanismos procesales ordinarios y contencioso administrativos.”7 En el asunto en estudio la actora pretende que por conducto de la acción de cumplimiento se resuelva un conflicto jurídico referido a la existencia o no del derecho a la pensión de vejez reclamado; por tanto, se trata de un fin que no corresponde a la presente acción habida consideración de que no es competencia del juez constitucional dirimir la controversia suscitada entre la demandante y el Instituto de Seguro Social respecto al cómputo de sus semanas cotizadas en los sectores público y privado. 6 Sentencia de 2 de octubre de 2003, radicación 25000-23-24-000-2003-1071-01(ACU). 7 En este mismo sentido pueden consultarse, entre otras, ACU-992 de 29 de octubre de 1999,

ACU-1741 de 19 de enero de 2001, ACU-803 de 8 de agosto de 2003. El reconocimiento a la pensión reclamada por el actor es un asunto que le corresponde resolver a la propia Administración, si la decisión es desfavorable la accionante puede presentar los recursos procedentes en la vía gubernativa. Una vez agotada la vía gubernativa, si no hay reconocimiento del derecho, la actora tiene otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. o si fuere del caso, deberá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para ese efecto, porque se subraya, la acción de cumplimiento no tiene por objeto resolver conflictos, ni reconocer derechos subjetivos como lo pretende la actora. Significa lo anterior, que la actora cuenta con otro mecanismo judicial para procurar que se le reconozca el derecho que cree tener, lo cual significa que se configura la causal de improcedibilidad de la acción prevista en el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, y por ello, se impone confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia dictada por el 9 de febrero de 2012 por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de cumplimiento ejercida por la señora Adela Inés Moreno de Moya.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES

BARREIRO